El hecho de que el ciudadano extranjero presentado no llevara la documentación que acredite su identidad y nacionalidad, contraviniendo el deber establecido en el artículo 4.1 de la L.O. 4/2000 de 11 de enero , supone serias dificultades para proceder a su expulsión. Dificultades impuestas voluntariamente por él mismo ante una posible identificación en un control de extranjería, ya que era conocedor de su situación de ilegalidad en nuestro país.

NO OBSTANTE :
El apoderamiento apud-acta, CON SU PASAPORTE , existía en el proceso contencioso-administrativo y debió ser abordado y valorado por el Juzgador a fin de entender que no concurría la causa sobre la que la Administración dictó resolución de expulsión


(...)

Una decisión como esta no solo resulta compatible con el Derecho europeo, sino que, en los casos en que se trate de la primera vez que se encarta al extranjero, es precisamente la que más se adecúa al mismo. Pues en efecto lo que no se adecúa, en los casos de primer encartamiento, es el aplicar directamente una expulsión, con prohibición de entrada, pues no es eso lo que la Directiva 2008/115/CE y la STJUE establecen, sino, como regla general, una decisión de retorno a cumplir voluntariamente y sin prohibición de entrada obligatoria (art. 11 ).

En este sentido, no obstante, debemos distinguir los siguientes supuestos de expulsión que se pueden presentar, pues no todos son equivalentes a este respecto:

a) Expulsión acordada por la Administración en el procedimiento ordinario del art.63.bis de la Ley Orgánica 4/2000 : en este caso " la resolución en que se adopte la expulsión...incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días ". En este caso la medida parece adecuada y no debería ser modificada, pues parece responder perfectamente al esquema de los arts. 6, 7 y 8 de la Directiva: obligación de salida voluntaria entre siete y treinta días y ejecución forzosa mediante expulsión si no se cumple. Quedaría no obstante el posible problema de que, cuando se cumple voluntariamente la salida, en principio la medida no tiene por qué ir automáticamente acompañada de una prohibición de entrada (art. 11 de la Directiva); no obstante el art. 11 permite que se aplique también en casos de decisiones de retorno, luego la Ley española, al así preverlo, debería considerarse que ha hecho aplicación lícita de esta habilitación.

b) Expulsión acordada por la Administración en el procedimiento preferente del art.63 de la Ley Orgánica 4/2000 : En estos casos "se acordará la expulsión sin que quepa la concesión del período de salida voluntaria " y " la ejecución de la orden de expulsión se efectuará de forma inmediata ". Esta medida de ejecución inmediata es la que en los alegatos de la parte se contempla como posiblemente contraria a la Directiva, en tanto que ésta previene como medida primaria la orden de salida voluntaria en un plazo, y sin prohibición de entrada. Ahora bien, no puede olvidarse que la Directiva permite no dar opción de salida voluntaria, sino expulsar directamente y con prohibición de entrada cuando haya " riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta, o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional " (arts. 74, 8.1 y 11.1). Y justamente este procedimiento especial se aplica a los supuestos de los arts. 53.1.d, 53.1.f, 54.1.a, 54.1.b, y 57.2, o bien, tratándose del 53.1.a, a los casos de riesgo de incomparecencia, cuando el extranjero evitara o dificultase la expulsión o representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional; es decir, se aplica a supuestos en los que se dan circunstancias claramente afines a las que se contemplan en la directiva para la expulsión directa. Ahora bien, es aquí
donde la doctrina del Tribunal Supremo, afianzada sobre la base de que el derecho español opta por regular el régimen como régimen de naturaleza sancionadora, puede seguir teniendo un eco, en el sentido de que deberá motivarse suficientemente por la Administración que se dan las circunstancias que justifican la aplicación del procedimiento preferente y de la expulsión automática aneja al mismo, y en otro caso deberá preferirse a la expulsión la multa, eso sí, con la orden de salida del derecho español o "decisión de retorno" de la Directiva, para respetar así el contenido de la STJUE. En este sentido, asiste la razón al interesado cuando indica que la doctrina del Tribunal Supremo y la STJUE siguen teniendo un cierto ámbito de convivencia

c) Por último, expulsión automática a un extranjero al que le constaba una orden de salida anterior (sea por multa, por denegación de un permiso o por cualquier otra circunstancia): ya hemos visto más arriba cómo en estos casos, bajo el imperio de la antigua doctrina del Tribunal Supremo, la Sala ha vacilado acerca de si una anterior orden de salida constituía o no "elemento negativo" que permitiera acordar la suspensión.

 Ahora bien, a la vista de la STJUE y de la Directiva de referencia, debe considerarse que en estos casos no procedería confirmar la expulsión y no sustituirla por multa con orden de salida, pues el art. 8 de la Directiva precisamente establece que la falta de cumplimiento de una "decisión de retorno" (orden de salida) dará lugar a la expulsión, y así lo confirma la STJUE. Siendo también correcto, conforme al art. 11, que se aplique la prohibición de entrada

Podemos observar cómo el TSJ de Murcia, en sentencias tales como la de 30 de diciembre de 2015 (recurso 78/2015 ) y otras muchas viene anulando las decisiones de expulsión con prohibición de entrada, sustituyéndolas por la declaración de que la Administración requiera al extranjero para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo de entre 7 y 30 días, sin perjuicio de que en el caso de que no lo lleve a cabo tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, con la consiguiente prohibición de entrada en tal caso. Criterio con el que coincidimos, pero solamente cuando se trate del supuesto b) de los que se han indicado más arriba y no haya una justificación suficiente, a la vista de los criterios allí señalados, para acordar la expulsión, y además con la diferencia de que en nuestro caso entendemos que la norma europea debe aplicarse en la forma en que la ley española determina, de modo que habrá que imponer también la multa prevista por la Ley Orgánica 4/2000 y no sólo la orden de salida.

En caso de que el interesado incumpla la orden de salida el art. 8 de la Directiva establece su ejecución forzosa (expulsión). Esta expulsión no tiene en la Directiva carácter sancionador, sino de mera ejecución de la orden de salida. Cabe preguntarse si, regulándose en la ley española la expulsión como una sanción, en caso de incumplimiento de la orden de salida sería preciso un nuevo expediente sancionador para su ejecución; ahora bien, no siendo tal cuestión decisiva en el presente caso no procede que nos pronunciemos sobre la misma evidentemente.

Sala Segunda. Sentencia 131/2016, de 18 de julio de 2016. Recurso de amparo 5646-2014. Promovido por don Boujemaa Akabli en relación con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana desestimatoria, en apelación, del recurso interpuesto frente a resolución sancionadora en materia de extranjería dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: resoluciones administrativa y judicial que no ponderan las circunstancias familiares y de arraigo al acordar la expulsión de un extranjero del territorio nacional (STC 140/2009).

El TC avala en su práctica totalidad la reforma del Sistema Nacional de Salud. 29/07/2016

La ley impugnada, explica la sentencia, supone un “giro” en la anterior política que, desde la creación del SNS, ha ido encaminada hacia una “progresiva extensión de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada”. El principal cambio es la introducción de los conceptos de asegurado o beneficiario del SNS, lo que ha supuesto la exclusión de algunos colectivos. En cualquier caso, como ya ha tenido ocasión de señalar el Tribunal, la “universalización legislativamente proclamada ha sido más bien un objetivo” y su consecución ha dependido de distintas circunstancias, “entre las que ocupan un lugar destacado las económicas”. Con todo, “la universalidad (…) no puede (…) confundirse con un derecho a la gratuidad en las prestaciones y los servicios sanitarios”.

(...)

El segundo reproche se refiere a la exclusión del SNS de los extranjeros empadronados, pero sin autorización de residencia en España. A este respecto, el Tribunal explica que el derecho a la asistencia sanitaria es de “configuración legal”, lo que implica
que corresponde al legislador su regulación y que, además, puede “ser modulado en su aplicación a los extranjeros”. Según la doctrina constitucional, “el derecho de los extranjeros a beneficiarse de la asistencia sanitaria será determinado y podrá ser limitado por las normas correspondientes. El legislador puede tomar en consideración el dato de su situación legal y administrativa en España y, por ello, exigir a los extranjeros la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales (…)”.

En la anterior regulación, el derecho de acceso a las prestaciones sanitarias con cargo a los fondos públicos ya estaba vinculado a una determinada situación jurídica, como es el empadronamiento en el municipio de residencia. Ahora, tras la reforma impugnada, se vincula el derecho de acceso a la obtención de la condición de asegurado o beneficiario. La ley también prevé que los extranjeros no registrados y sin permiso de residencia en España reciban asistencia sanitaria en los siguientes supuestos: “a) de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica; b) de asistencia al embarazo, parto y postparto. En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”.

En conclusión, el Tribunal considera que, dentro del margen del que dispone el legislador, la nueva regulación “no responde a una opción arbitraria, sino a la preservación de bienes o intereses constitucionalmente protegidos, como el mantenimiento
del sistema sanitario público”. Todo ello, añade, teniendo en cuenta “las posibilidades del sistema en un momento de intensas complicaciones económicas”; “observándose, en la distinción entre extranjeros con autorización de residencia y los que carecen de ella, la debida proporcionalidad y dando cumplimiento a las obligaciones internacionales en la
materia”.

Finalmente, la sentencia señala que la nueva regulación “no excluye el acceso a las prestaciones sanitarias” para aquellos que no estén en las situaciones descritas en la ley, sino que tiene en cuenta la situación legal “para exigir la correspondiente contraprestación”.

ROJ: STS 3836/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3836
Nº Sentencia: 1973/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 3
Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE  Nº Recurso: 374/2016 -- Fecha: 26/07/2016
Resumen: Asilo. Permanencia por razones humanitarias. Presencia en España de un hijo menor de nacionalidad española. Utilización de este cauce para impedir el cumplimiento de una orden de expulsión por motivos de orden público.



Y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, establece en su artículo 125 que << Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.

Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre>>.

Es por ello que conforme a la normativa vigente, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen.

Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería.


TERCERO.-

(...)

Y solo cuando se encontraba en un centro de internamiento para proceder a su expulsión de nuestro territorio presentó una solicitud de asilo basada en una supuesta persecución en su país de origen a raíz de unos hechos acaecidos durante una visita a Ecuador dos años antes (2011), relacionada con una pelea entablada con otras personas, incluyendo entonces como motivo de permanencia por razones humanitarias el ser padre de un niño de nacionalidad española residente en España.

El hecho de tener un hijo de nacionalidad española sin duda puede ser tomado en consideración para ponderar la proporcionalidad de una medida de expulsión, tal y como se desprende de la STS de 26 de enero de 2005 (rec. 1164/2001 ) y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al afirmar, respecto a la correcta interpretación y aplicación del derecho a la vida familiar, derivado de los artículos 8.1 CEDH y art. 7 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 10.1 , 39.1 y 39.4 de la Constitución , que <<los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo >>
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Pero esta ponderación se ha de producir al tiempo de discutir la legalidad de la orden de expulsión, pues es allí donde se puede evaluar la importancia y gravedad de las razones que han llevado a acordar su expulsión del territorio español frente a la situación personal, económica y familiar en la que quedaría su hijo.

No es este el caso que nos ocupa, en el que el recurrente no consta impugnase la orden de expulsión ni que adujera entonces ser padre de un menor de nacionalidad española, circunstancia que, sin embargo, invoca al hilo de una petición de asilo carente de toda consistencia y que ha sido rechazada tanto en vía administrativa como en la sentencia de instancia, sin que el recurrente cuestione en casación la denegación del asilo.

La existencia de un hijo menor de nacionalidad española, como causa que justifique su permanencia en nuestro país por razones humanitarias, planteada con motivo de su petición de asilo, no puede analizarse desvinculada de los antecedentes expuestos, ni convertirse en un hecho autónomo que permita eludir el cumplimiento de la orden de expulsión por motivos de orden público -no en vano tanto el art. 37.b como el art. 46.3 de la Ley de asilo al prever la permanencia por razones humanitarias se remiten a las previsiones de la ley de extranjería-, pues ni puede ponderarse en este proceso la legalidad y proporcionalidad de la orden de expulsión en su día acordada, ajena al objeto del recurso que nos ocupa, ni la simple alegación de ser padre de un menor de edad de nacionalidad española, sin acreditar ninguna otra circunstancia relacionada con la custodia, alimentos, residencia de su otro progenitor etc.., puede ser evaluada como una causa de permanencia de carácter excepcional, tratándose más bien de un último intento de eludir el cumplimiento de una resolución administrativa de expulsión por motivos de orden público, cuya legalidad no fue rebatida en su día.