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SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE . CONFIRMA DENEGACIÓN DE AUTORIZACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES NO CONTEMPLADAS EN EL REGLAMENTO , Y EN BASE A LA DIRECTIVA 2008/115 CE

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife de 2 de marzo de 2017. Confirma denegación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales no contempladas en reglamento y en base a las circunstancias excepcionales contempladas en la Directiva 2008/115/CE de retorno cuando se es inexpulsable. Se presenta unas circunstancias excepcionales marcadas en formulario X-10, como "otras circunstancias "y se remarca a bolígrafo en base a la Directiva 2008/115.

Supuesto fáctico y fundamentos jurídicos:

•Se trata de mujer senegalesa de 29 años, con cuatro hijos nacidos en España y casada con un residente de larga duración. Entro en España a los 8 años, su madre tiene permiso de residencia de larga duración, conviven todos en el mismo domicilio. Ninguno de los miembros de la unidad familiar trabaja, ni parece que lo vayan a hacer hasta que remita la crisis. Ella estudio y tiene bachillerato en España y lleva 22 años en España, se ha dedicado al cuidado de sus cuatro hijos y le ha sido imposible obtener oferta de trabajo por 40 horas semanales.

•El juez se lo piensa y en sala llega a sostener que si le hubieran aportado un informe de arraigo positivo lo daba. Obviamente, sin medios ni contrato no se puede emitir un informe de arraigo social positivo.

•Por lo menos el Juez se quedó impresionado como podía estar irregular la mujer, hizo un primer acercamiento a la Directiva de Retorno y la próxima vez se lo explicaremos mejor en Sala, para que valore otro tipo de circunstancias excepcionales no contempladas en el Reglamento, como su día se entendió con los progenitores extranjeros con hijos españoles (arraigo familiar) y ¿por qué no?, en base a la inexpulsabilidad de esta mujer y por lo tanto en base al artículo 6.4, primer apartado de la Directiva 2008/115/CE: "Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo".

•Pero sobre todo porque existe otros tipos de circunstancias excepcionales no contempladas en el reglamento, en base al artículo 31.3 de la Ley Orgánica.

Pd. La Sentencia se va a recurrir al TSJ Canarias, esperemos que allí se empiece a vislumbrar la posibilidad de otro tipo de circunstancias excepcionales en base a la Directiva de Retorno y la inexpulsabilidad de muchos extranjeros/as en España

FELICITACIONES A LA LETRADA DE NUESTRO COLEGIO VICTORIA GUTIERREZ YUMAR POR INTENTARLO

FUENTE ; MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 27-03-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 10 DE MARZO DE 2017. CONCEDE ARRAIGO SOCIAL TRAS SER RECHAZADA EN INSTANCIA POR APRECIAR CARENCIA SOBREVENIDA DEL OBJETO DEL PROCESO POR OBTENCIÓN CON POSTERIORIDAD DE ARRAIGO FAMILIAR

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Sede Santa Cruz de Tenerife de 10 de marzo de 2017. Concede autorización de residencia por arraigo social. Inadmitida en vía administrativa por no aportar el empleador doméstico, certificado de convivencia y escritura de propiedad y en primera instancia judicial que estimo la inadmisibilidad del recurso por apreciar carencia sobrevenida del objeto del proceso pues recientemente le habían concedido el arraigo familiar por tener un hijo español a su cargo.

Situación fáctica:

•Inadmitido el arraigo social por falta de documentación según la Oficina de Extranjeros, se recurre ante el Contencioso-Administrativo, un mes antes de que se celebre el juicio la madre obtiene el arraigo familiar, tras una ardua lucha en los juzgados para obtener la guarda y custodia de su hija y pronunciamiento judicial para poder ejercer el derecho a la nacionalidad española de su hijo, pues el padre estaba en paradero desconocido.
•Tras poder optar a la nacionalidad española de su hija, sin autorización del padre, suplida por la juez de lo civil en la Sentencia de guarda y custodia, presenta el arraigo familiar y se lo conceden.
•En Sala la Jueza y el Abogado del Estado entienden que hay pérdida sobrevenida del objeto del recurso pues tiene concedida el arraigo familiar. La abogada hace una defensa de los perjuicios de no entrar en el fondo y concederle con efectos retroactivos el arraigo social.

Los fundamentos de derecho de la Sentencia :

•La omisión de requisitos legales de la solicitud, a cuya subsanación se refiere el artículo 71 invocado, es la que permite, en caso de no atenderla, tener por desistida a la parte de la misma. Pero cuando el requerimiento se refiere a otros documentos que no son requisitos legales de la solicitud, su omisión no puede fundamentar la inadmisión y la Administración debió continuar y resolver sobre el fondo del asunto.
•Que la parte al ser requerida haya sido advertida de tenerla por desistida resulta irrelevante, pues reiteramos que el artículo 71 se refiere a requisitos legales, no a otros aunque se puedan considerar que son necesarios para resolver sobre el fondo.
•La documentación aportada en el expediente resulta suficiente para la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias extraordinarias, por arraigo social, máxime cuando el interés que subsiste de la parte pretende que se le conceda por el periodo comprendido entre su solicitud el 26/08/2015 y el 26/04/2016, en la que obtuvo la nueva autorización por arraigo personal (familiar) a fin de acreditar ese periodo como tiempo de residencia legal en España. Con esta finalidad procede estimar el recurso.

FELICITACIONES A NUESTRA COMPAÑERA DEL COLEGIO DE ABOGADOS ANA MARIA CABRERA MESA


FUENTE :MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 27-03-2017

SENTENCIA DEL TSJ MURCIA DE 17 DE FEBRERO DE 2017 . ESTIMA RECURSO RENOVACIÓN DE CONYUGE REAGRUPADO SIN MEDIOS ECONÓMICOS POR RAZONES HUMANITARIAS Y PROTECCION DE LA VIDA FAMILIAR . POR FIN ALGO DE CORDURA LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR SE CONFIGURA COMO UN DERECHO DE CARÁCTER HUMANITARIO

Roj: STSJ MU 201/2017 - ECLI: ES:TSJMU:2017:201
Id Cendoj: 30030330012017100028
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Murcia
Sección: 1
Fecha: 17/02/2017
Nº de Recurso: 165/2016
Nº de Resolución: 62/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: INDALECIO CASSINELLO GOMEZ PARDO
Tipo de Resolución: Sentencia



Por tanto, la reagrupación familiar se configura como un derecho de carácter humanitario, a favor del extranjero residente legal en España, con la finalidad de lograr a reunir junto al mismo a las personas más cercanas a ella, a las que forman la familia en sentido estricto, esto es, cónyuge, hijos menores de edad, o sometidos a su guarda y ascendientes en ciertos casos, y su concesión queda sometida a un procedimiento reglado, esto es, requiere que en el solicitante concurran determinados requisitos que debe justificar junto a la solicitud, adoptando la resolución el órgano competente, previo informe policial.

Partiendo de ello deben valorarse los siguientes hechos acreditados:

1º).- El reagrupante Don Jesús Manuel , cuenta con 47 años de edad tiene permiso de residencia de larga duración y convive con su esposa Doña Marí Trini , de 44 años de edad, a la que se le deniega la renovación de la reagrupación familiar en una vivienda arrendada en la que se encuentran empadronados, que ha sido informada por el Ayuntamiento como adecuada para atender las necesidades del reagrupante y las de su familia.

2º).- Consta acreditado que el Sr. Jesús Manuel y su esposa cuentan con cuatro hijos, a saber: Macarena e María Inés , nacidas el NUM000 /2008 (9 años), Marcelino , nacido el NUM001 /2013 (3 años) y Jose Ignacio , nacido el NUM002 /2015 (2 años recién cumplidos) y que todos ellos nacieron en España con las importantes circunstancias que ello conlleva en orden a la solicitud, en su caso, de la nacionalidad española.

3º).- Consta asimismo acreditado que las dos hijas mayores se encuentra escolarizadas cursando 1º de Educación Primaria.

4º).- Y consta certificado positivo de esfuerzo e integración a favor del reagrupante expedido por la Directora General de Política Social de la Consejería de Sanidad y Política Social.


Llegados a este punto, la denegación de la renovación de la reagrupación respecto de Doña Marí Trini , exclusivamente por razones económicas, en un periodo de crisis económica como el que se está sufriendo en España, conduciría inexorablemente a alguna de estas situaciones:

a).- Que tuviera que abandonar ella sola el territorio nacional, dejando en España a su marido y a sus cuatro hijos de corta edad, lo que no parece justo desde el punto de vista humanitario y además mucho más gravoso para el marido al privársele de la ayuda de su mujer y contrario a los intereses de los menores que se verían privados de la presencia y cuidados maternos.

b).- Que tuviera que abandonar España la reagrupada, junto con sus hijos, solución ésta que tampoco se estima justa ni satisfactoria, ya que resultaría además de lo antes expuesto, contraria a los intereses de los menores y en especial de las dos hijas mayores que verían truncada su formación y todos ellos privados de la vida familiar junto con su padre.

c).- Que abandonara la esposa España junto con sus dos hijos más pequeños, dejando en España a su esposo e hijas escolarizadas, lo que desde todo punto de vista (familiar, económico y humanitario) resultaría inadmisible por injusta e ilógica.

d).- Que por tal motivo regresara toda la familia a Marruecos, con daño evidente para todos ellos por las razones expuestas.

Por todo ello, estima la Sala, dadas las circunstancias concurrentes que la única solución adecuada y justa desde el punto de vista humanitario es la de estimar el recurso formulado.


FELICITACIONES A LA LETRADA : Doña Francisca Guerrero Martínez

Enviado el: 07-03-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 14 DE FEBRERO DE 2017 . NO JUSTIFICA GRADO DE INTEGRACIÓN SUFICIENTE EN EL RECURSO , PERO FALTA LA MOTIVACIÓN DEL ENCARGADO . RETROTRAE EL EXPEDIENTE A LA ENTREVISTA . LLEVA TRABAJANDO DE FORMA CONTINUADA DESDE EL 2004 , TIENE UNA HIJA NACIADA EN ESPAÑA ...ETC.

Roj: SAN 379/2017 - ECLI: ES:AN:2017:379
Id Cendoj: 28079230032017100061
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Fecha: 14/02/2017
Nº de Recurso: 1058/2014
Nº de Resolución: 114/2017
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: LUCIA ACIN AGUADO
Tipo de Resolución: Sentencia

Al objeto de fundamentar el recurso alega la parte recurrente que concurren suficientes datos indicativos de su integración en la sociedad española, como es el hecho de que tiene permiso de residencia desde el año 2004, tiene contrato de trabajo en vigor desde dicha fecha, ha cotizado un total de 3.794 días, una hija nacida en España el NUM000 de 2011, ha tenido dos pisos en propiedad y tiene numerosos cursos realizados. Cita la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2014 dictada en el recurso 1509/2013

FUNDAMENTOS :

Dado que no existen en el expediente elementos suficientes que acrediten su integración y por otra parte se desconocen las preguntas formuladas en orden a acreditar el grado de integración que se le ha exigido por el Juez Encargado del Registro Civil de Getafe, comporta que el fallo no pueda ir más allá de ordenar la retroacción del procedimiento con objeto de que se practique la entrevista en forma, dejando constancia de las preguntas realizadas y de las respuestas dadas, con objeto de poder valorar el juicio de integración que ha de llevar a efecto el Juez Encargado, según prevén los artículos 220 y 221 del Reglamento del Registro Civil , emitiendo el correspondiente informe debidamente motivado. Tras ello la Administración demandada deberá dictar la resolución, debidamente motivada, que en derecho proceda y cuyo contenido queda al margen del presente recurso. Así lo hemos declarado en anteriores sentencias. (Audiencia Nacional, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 3ª, Sentencia de 9 Diciembre 2014, recurso 1026/2013 y sentencias de 16 de abril de 2015, recurso 1376/2013).

Enviado el: 07-03-2017

PRISIÓN A LETRADA Y GESTOR ( GESTORÍA) . NO CABE AGRAVANTE DE ABUSO DE CREDIBILIDAD PROFESIONAL . "HABIL TRETA" NO AGRAVANTE

PRISIÓN PARA UNA ABOGADA POR ESTAFAR A UNA PRISIÓN PARA UNA ABOGADA POR ESTAFAR A UN INMIGRANTE

La letrada le prometió regularizar su situación a cambio de 2.000 euros


La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia ha condenado a cuatro años y nueve meses de prisión a una abogada que estafó a un ciudadano de nacionalidad argelina en situación irregular prometiéndole permiso de residencia y trabajo, así como a la devolución a la víctima de los 2.000 euros que le cobró.

Por haber incurrido, también, en los delitos de falsedad en documento oficial y deslealtad profesional, el tribunal ha impuesto a la letrada, reincidente ya en esta práctica, la pena de inhabilitación especial para el desempeño de su profesión y varias multas.


DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS .GESTOR -GESTORIA  NO CABE AGRAVANTE POR ABUSO DE CREDIBILIDAD PROFESIONAL DEL ACUSADO . LA HABIL TRETA DEL GESTOR NO PUEDE SUBSUMIRSE EN ESA AGRAVANTE .


ROJ: STS 425/2017 - ECLI:ES:TS:2017:425

Nº Sentencia: 59/2017
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Municipio: Madrid
Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO
Nº Recurso: 938/2016
Fecha: 07/02/2017
Tipo Resolución: Sentencia

Delito de falsificación de documentos públicos. *Tipo agravado por abuso de credibilidaad profesional del acusado: El tipo penal agravado se condiciona a que la estafa se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. El término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica. De ahí que su proclamación como hecho probado resulte insuficiente si no se acompaña con la coetánea exposición de los datos empíricos que justifiquen la valoración precisamente de esos datos preteridos. Al respecto, el hecho, ese sí enunciado, de que el acusado gestionara un negocio dedicado a tramitar solicitudes a la Administración supone la indicación de una circunstancia concurrente pero requiere que además concurran otros elementos que pongan de manifiesto que fue esa la circunstancia que determinó el error en la víctima, por cuya virtud dispuso de dinero a favor del acusado. Es decir que avalen la conclusión del aprovechamiento o prevalimiento que se enuncia como hecho cuando es un juicio de valor. Así una cosa es que el acusado desempeñe un oficio o profesión y otra la credibilidad que tal ejercicio puede generar en la víctima en determinadas circunstancias de tiempo, lugar y sujetos intervinientes. De ahí que, al no hacer esfuerzo alguno la sentencia para proclamar cuales fueron los datos que generaron aquella credibilidad profesional más allá del puro ejercicio de gestoría, ni ésta credibilidad se puede proclamar como probada ni, menos aún, afirmar que la misma tuvo una funcionalidad determinante en el engaño suscitado en las víctimas. Menos, si cabe, si reparamos en que se imputan también falsedades documentales que, es obvio, tuvieron relevancia en el convencimiento de las víctimas acerca de la viabilidad que se les aseguraba de la pretensión administrativa luego frustrada, esperanza que más que en la profesión del acusado, podía descansar en lo que se consideraba por los perjudicados una hábil treta. Y tal falta de presupuesto típico, más que el riesgo de la doble punición del mismo, nos lleva en este caso a estimar el motivo del recurso.

FUENTE : CENDOJ CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
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Enviado el: 24-02-2017

SENTENCIA DEL TSJ DE ASTURIAS DE 25 ENERO DE 2017. ARRAIGO SOCIAL CON CONTRATO . ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA DEL EMPLEADOR .

Fecha: 25/01/2017
Nº de Recurso: 288/2016
Nº de Resolución: 26/2017
Ponente: RAFAEL FONSECA GONZALEZ

TERCERO .- Planteada en los anteriores términos la presente alzada, hay que decir que existe total coincidencia entre las partes y la sentencia apelada, que a la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social ( artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería ) no le es exigido el requisito de solvencia del empleador a que se refiere el artículo 64 del Reglamento para la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, y que este Tribunal comparte, centrándose la cuestión en la potestad de la Administración para apreciar fraude o mera apariencia sin sustento real en la oferta de contrato, lo que no se niega, pero, como en el caso concreto, no se puede exigir al extranjero acreditar extremos que sólo podría acreditar el empleador, con la dificultad que ello comporta, y si la Administración duda de la realidad de la oferta de trabajo, debió contrastarla solicitando los datos del empleador, o citándole de comparecencia, para verificar dicha circunstancia, como se razona en la sentencia apelada, sin que en modo alguno pueda, sin más, serle exigido un requisito que para la autorización que nos ocupa no establece la normativa de aplicación, por lo que, en el caso que nos ocupa, han de compartirse los fundamentos de la sentencia apelada, lo que lleva a la desestimación del presente recurso de apelación.

Enviado el: 09-02-2017

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEÓN DE 20 ENERO DE 2017 . CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO "ESTAR A CARGO" . DISTINGUIR SUBVERTIR NECESIDADES BÁSICAS VITALES Y AYUDA ECONÓMICA PUNTUALES . REMESAS REGULARES Y SALARIMO MINIMO ( URUGUAY )

Roj: STSJ CL 75/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:75 Sede: Burgos
Nº de Recurso: 196/2016
Nº de Resolución: 11/2017
Ponente: EUSEBIO REVILLA REVILLA


(...)

Y la Sala considera que valorando todos estos extremos y aun teniendo en cuenta el menor nivel de vida y menor nivel adquisitivo que existe en Uruguay, si lo comparamos con España, a que se refiere la parte apelante, considera que la sentencia apelada no incurre en error al valorar la prueba y llegar a dicha conclusión; y ello es así porque el dinero que ha remitido y/o podido remitir el Sr. Alexis a su hija y yerno para poder ayudarlos económicamente no es elevado ni relevante en su conjunto, si tenemos en cuenta el periodo total (47 meses) durante los cuales se realizaron tales remesas, ya que se remitió un total de 2.473,10 euros, lo que equivale a un importe mensual promediado de 52,62 euros, muy inferior al importe requerido en Uruguay para poder subsistir, siendo además un importe muy inferior a lo que es el salario mínimo de Uruguay que en el año 2014 ascendía a 8.960 pesos mensuales, lo que equivale a 293 euros, y que en el año 2015 ascendía a 10.000 pesos mensuales, lo que equivale a 327,12 euros. De lo dicho resulta que ese porcentaje de promedio mensual enviado -52,62 euros- tan solo supone aproximadamente el 18 % de del salario mínimo existente en Uruguay.

Con la cantidad así remitida, que además no se envió todos los meses sino tan solo en veinte remesas dentro del total de los 47 meses que comprende ese período de tiempo, considera la Sala que es totalmente acertada la conclusión a la que llega la sentencia apelada cuando afirma que las remesas de dinero enviadas por su frecuencia y por su importe no tienen entidad económica suficiente como para entender que los apelantes vivían o estaban a cargo del ciudadano español D. Alexis . Es verdad que dichas remesas han supuesto una ayuda económica para los demandantes y para su manutención mientras permanecían en Uruguay pero resulta evidente y palmario, pese al menor nivel adquisitivo de Uruguay, que con dichas remesas no han tenido suficiente para hacer frente a las necesidades vitales de estos desde el momento en que el salario mínimo fijado en Uruguay estaba próximo a los 300,00 euros mensuales en los ejercicios 2014 y 2015, mientras que el importe remitido, una vez promediado mensualmente ha sido de 50 euros, importe que fue superior en el año 2012, pero inferior en los años 2013, 2014 y 2015.

Por tanto, aunque de conformidad con la Jurisprudencia reseñada, interpretemos de forma menos restrictiva la presente solicitud de reagrupación por ser el reagrupante un ciudadano comunitario, sin embargo la presente solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario está sujeta a unas condiciones, y en este caso al ser el descendiente directo y su cónyuges mayores de 21 años, es preciso que los solicitantes acrediten, según el art. 8.3.d) en relación con el art. 2.d) del RD 240/2007 , que están o viven a cargo del ciudadano comunitario D. Alexis . Y en el presente caso, como hemos razonado y como también lo razonó la sentencia apelada no se ha acreditado tal circunstancia con las remesas de dinero enviadas ni tampoco con las manifestaciones del reagrupante, prestadas en el acto de la vista. En el presente caso se ha acreditado que ha existido esa ayuda económica pero no se ha acreditado ni se infiere que esa ayuda permita concluir que los solicitante estuvieran o vivieran a cargo del ciudadano comunitario. Y no probándose dicho extremo es por lo que debe concluirse que son conformes a derecho tanto las resoluciones administrativas impugnadas como la sentencia apelada cuando deniegan la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario solicitada.

Además por otro lado, los solicitantes podían haber aportado prueba, que no lo han hecho, para acreditar los medios económicos con los que contaban en Uruguay así como los ingresos económicos que necesitarían para poder atender a sus necesidades, sin embargo nada de eso se ha realizado, limitándose a acompañar a la solicitud los justificantes de unas remesas de dinero que por su importe global y por la falta de su regularidad mensual en el reenvió no puede inferirse que vivieran a cargo del reagrupante, ciudadano comunitario

Enviado el: 09-02-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE ENERO DE 2017 . CONCECIÓN DE ARRAIGO FAMILIAR CON ANTECEDENTES PENALES A PROGENITOR CON

ROJ: STS 9/2017 - ECLI:ES:TS:2017:9
Nº Sentencia: 15/2017  Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso  Municipio: Madrid  Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO  Nº Recurso: 961/2013  Fecha: 10/01/2017  Tipo Resolución: Sentencia
RESUMEN: DENEGACIÓN DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES POR EXISTENCIA DE ANTECEDENTES PENALES. INCOMPATIBILIDAD CON NORMATIVA COMUNITARIA: no aplicable la causa de denegación por ser el solicitante con antecedentes penales progenitor y guardador en exclusiva de menores de edad ciudadanos de la Unión (uno de ellos nacional de Estado miembro). Estimación de la casación y del recurso c-a.


CUARTO .- Sobre el derecho del recurrente a la autorización de residencia por razones excepcionales. Como se deriva de los términos de la Sentencia de instancia, la cuestión de fondo a resolver es la conformidad a derecho de la denegación de la autorización de residencia por razones excepcionales solicitada por don Fructuoso  el 18 de febrero de 2010 y padre de dos hijos ciudadanos de la Unión Europea menores de edad y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, los cuales se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión en caso de que el progenitor tuviera que salir de España y regresar a su país de origen, Colombia. La Sala de instancia manifiesta el criterio de que dadas las circunstancias concurrentes y en atención a la jurisprudencia de esta Sala hubiera podido resultar procedente otorgar la autorización solicitada y anular la resolución impugnada, de no ser por la expresa previsión contenida en el artículo 31.4 de la Ley de Extranjería .

Dicho precepto legal dice así: "Artículo 31. Situación de residencia temporal. [...] 4. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena." Debe señalarse que en el tiempo transcurrido desde la Sentencia impugnada en casación y el momento presente en que hemos de resolver el litigio una vez respondida la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión,(Sentencia en el asunto C-165/14 , de 13 de septiembre de 2016)  las circunstancias de hecho han variado de forma sustancial, puesto que la Administración española otorgó una autorización posterior a la que dio origen al presente procedimiento.

Sin embargo ello no hace que el presente pleito pierda objeto, pues la concesión de la autorización en el momento en que le fue denegada inicialmente podría tener consecuencias positivas de diversa índole en la esfera jurídica del recurrente, como pudieran serlo indemnizaciones por la pérdida de contratos de trabajo o de prestaciones sociales o cotizaciones a la seguridad social o, en su caso, de transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad por residencia. Debemos pues resolver el recurso de casación tal como se planteó en su momento, frente a la Sentencia que desestimó su recurso contencioso administrativo contra la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia por causas extraordinarias.

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo .

En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don  Fructuoso  , ciudadanos de la Unión. Así pues tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/ CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea. Lo dicho supone que hemos de estimar el motivo de casación y casar y anular la Sentencia de instancia, así como estimar el recurso contencioso administrativo previo.

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS . ARRAIGO PERSONAL Y FAMILIAR EN ESPAÑA DE NACIONAL VENEZOLANO COMO FACTOR ENERVATORIO A TITULO SUSPENSIVO -CAUTELAR DE LA EJECUCIÓN DE LA EXPULSIÓN

Roj: STSJ ICAN 2338/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2338
Id Cendoj: 38038330012016100331 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Santa Cruz de Tenerife Sección: 1 Fecha: 30/09/2016 Nº de Recurso: 99/2016 Nº de Resolución: 393/2016 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: MARIA DEL PILAR ALONSO SOTORRIO Tipo de Resolución: Sentencia

TERCERO: Por ello, partiendo de que nos encontramos ante la adopción de una medida cautelar, que la cuestión de fondo no puede ser examinadas en el presente momento procesal, tanto la relativa a la posible extemporaneidad como nacionalidad del apelante, si existen datos que teniendo en cuenta la naturaleza del acto administrativo de cuya ejecución se trata, expulsión del hoy apelante, a la vista del arraigo existente, más que evidente, y que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden habría de producirle unos perjuicios de difícil o imposible reparación.

El arraigo no se presume sino que la parte que pide la suspensión ha de invocar que concretos perjuicios irreparables se le producirían en caso de no accederse a la suspensión y probar estos al menos de modo indiciario, circunstancias que han sido acreditadas en el presente incidente.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas a la parte recurrente




Felicitaciones a nuestros compañeros : Amilcar Franco Estupiñán y Mª Dolores Mouton Beautell

Enviado el: 27-01-2017