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IMPORTANTE : SENTENCIA DEL TJUE DE 27 DE FEBRERO DE 2020. ESPAÑA NO PUEDE DENEGAR UNA TFUE CONYUGE DE ESPAÑOL DE MANERA AUTOMÁTICA POR CARECER DE MEDIOS ECONÓMICOS, SIN VALORAR LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA DE LOS CONYUGES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta) de 27 de febrero de 2020 (*)

«Procedimiento prejudicial — Artículo 20 TFUE — Ciudadanía de la Unión Europea — Ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido su libertad de circulación — Solicitud de tarjeta de residencia temporal del cónyuge, nacional de un tercer país — Denegación — Obligación de subvenir a las necesidades del cónyuge — Falta de recursos suficientes del ciudadano de la Unión — Obligación de los cónyuges de vivir juntos — Legislación y práctica nacionales — Disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos a los ciudadanos de la Unión — Privación»


En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:

1)      El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión Europea que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

2)      El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión Europea.
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Enviado el: 08-03-2020

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE ENERO DE 2020 . SOLICITUD DE ASILO DESDE EL CIE .ALCANCE Y CONSECUENCAS DE LA SUPERACIÓN DEL PLAZO . COMPUTO DE PLAZOS

 Ponente: CESAR TOLOSA TRIBIÑO
Nº Recurso: 3348/2019  Fecha: 23/01/2020 

RESUMEN: Extranjería. Solicitud de asilo desde CIE. Remisión del art. 25.2 de la Ley 12/2009 al art. 21 de la misma. Alcance. Consecuencias de la superación del plazo.

(...)

Como se desprende de los arts. 48.1 de la Ley 30/92 y 30.1 de la Ley 39/2015, el régimen general del cómputo de los plazos por días establecido en los mismos, deja a salvo que por Ley o en el Derecho de Unión Europea se disponga otro cómputo, que es lo que se apreció en las citadas sentencias de este Tribunal en relación con el art. 5 de la Ley 5/84, en cuanto el plazo de dos días para la resolución sobre el reexamen no (se computa) desde un día determinado, sino desde un momento específico, a saber, desde "la presentación de la petición de reexamen", aparte de otras previsiones de plazos por horas que no se contempla en el actual art. 21 de la Ley 12/2009.

Pero sí se mantiene en este art. 21 un régimen especial para la determinación del dies a quo en el cómputo de los plazos establecidos en el mismo, imponiendo en el número 1 al Ministerio el deber de notificar la resolución de inadmisión a trámite a la persona interesada en el plazo máximo de cuatro días, desde su presentación, no desde una determinada fecha, y lo mismo sucede con la resolución denegatoria de la solicitud, a que se refiere el número 2. Así resulta también del número 4 en cuanto a la petición de reexamen, desde su notificación, no desde una fecha.

Y más claramente, en el mismo número 4 se establece que el plazo de dos días en el que el Ministerio del Interior debe notificar al interesado la resolución sobre la solicitud de reexamen se computará "desde el momento en que aquella hubiese sido presentada".

Todas estas previsiones sobre el cómputo de los plazos establecidos en dicho precepto resultan incompatibles con la regla general del cómputo de los plazos señalados por días, que se establece en los arts. 48.4 de la Ley 30/92 y art. 30.3 de la Ley 39/2015, según los cuales: "los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo", de manera que la aplicación de este criterio general, como se defiende en el recurso de casación, llevaría a desconocer las determinaciones que el legislador ha establecido sobre el momento de inicio del cómputo de los plazos del art. 21 de la Ley 12/2009, trasladándolo del momento de la presentación o la notificación, al que se refiere la Ley, al día siguiente, lo que supone identificar indebidamente momentos con fechas o días, siendo que constituyen conceptos jurídicos de distinto alcance que el legislador utiliza valorando la naturaleza y circunstancias del trámite o procedimiento, cuyas determinaciones han de mantenerse en la interpretación y aplicación de la norma.

Por todo ello y en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso, ha de concluirse: que es aplicable a las solicitudes de protección internacional presentadas en un Centro de internamiento de Extranjeros el plazo para dictar la resolución denegatoria establecido para cuando dicha solicitud se presente en frontera en los términos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala, de manera que la falta de respuesta en plazo produce los efectos previstos en dicho precepto teniendo en cuenta la situación del solicitante que se encuentra internado en un CIE, efectos que no desaparecen por el hecho de que con posterioridad se dicte la resolución correspondiente.>>

SÉPTIMO: De conformidad con lo hasta aquí expuesto, a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debemos responder que el reenvío que efectúa el art. 25.2 al art. 21, ambos de la Ley 12/2009, es integral al procedimiento, del que los plazos constituyen un elemento fundamental por los efectos que su inobservancia puede acarrear, efectos que, con carácter general, serán los señalados en el art. 19; esto es, que la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud.

OCTAVO: A partir de la doctrina que hemos dejado expuesta, debemos concluir que conforme al art. 21, al que se remite el art. 25 de la Ley 12/2009, el transcurso del plazo, fijado para acordar la inadmisión a trámite sin que se haya notificado la resolución de forma expresa, determinará su tramitación por el procedimiento ordinario, así como la autorización de entrada y permanencia provisional de la persona solicitante, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución definitiva del expediente. En el presente caso, la solicitud de protección internacional se realizó el 20 de marzo de 2018, a las 13:13 horas, y la notificación de la resolución denegatoria se efectuó el día 26 de marzo de 2018, a las 17:00 horas, cuando ya habían trascurrido más de cuatro días. Consecuentemente, superado en este caso el plazo para inadmitir o denegar la solicitud de asilo, debió iniciarse la tramitación del procedimiento ordinario, sin que, por aplicación del art. 19, el recurrente pueda ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud.

Enviado el: 23-02-2020

AUTO DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA ( LAS PALMAS ) PLANTEANDO CUESTION PREJUDICIAL ANTE EL TJUE SOBRE SI EL JUEZ DE INSTRUCCIÓN ES COMPETENTE PARA INFORMAR SOBRE SOLICITUD DE ASILO O REGISTRAR LA MANIFESTACION DE SOLICITUD Y REMITIRLAS AL ORGANO COMPETENTE .

 Primero.-Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:


1ª) El artículo 6.1, párrafo segundo de la Directiva 2013/32/UE establece el supuesto para cuando las solicitudes de protección internacional se formule ante otras autoridades que no sean competentes para registrarlas conforme a su Derecho nacional, en cuyo caso los Estados miembros velarán por que el registro se realice en el plazo máximo de los seis días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud. ¿Debe interpretarse en el sentido de considerar a los jueces y juezas de instrucción competentes para resolver sobre el internamiento o no de extranjeros conforme a la ley nacional española como una de esas "otras autoridades" que sin ser competentes para registrar la solicitud de protección internacional, los solicitantes pueden manifestar su voluntad de hacerlo?

2º) Si es considerada, una de esas autoridades ¿Debe interpretarse el artículo 6.1, de la Directiva 2013/32/UE que el juez o jueza de instrucción debe informar a los solicitantes sobre dónde y cómo pueden presentarse las solicitudes de protección internacional, y que en caso de solicitarse debe dar traslado al órgano competente conforme a la ley nacional para el registro y tramitación de la solicitud de protección internacional, y a la autoridad administrativa competente para que se concedan al solicitante las medidas de acogida contempladas en el artículo 17 de la Directiva 2013/33/UE?.


3º) ¿Debe interpretarse los Artículos 26 de la Directiva 2013/32/UE y el artículo 8 de la Directiva 2013/33/ UE en el sentido de que no procede el internamiento del ciudadano de tercer estado salvo que concurran los requisitos del artículo 8.3º de la Directiva 2013/33/UE, por encontrarse el solicitante protegido por el principio de no devolución desde que realiza dicha manifestación ante el juez o jueza de instrucción?


Segundo.- Solicita que se siga el trámite del procedimiento prejudicial de urgencia por cumplirse las exigencias del artículo 107 del Reglamento de procedimiento del Tribunal de Justicia. Tercero.- Suspender el procedimiento hasta la resolución del incidente prejudicial.

Enviado el: 23-02-2020

AUTO DEL JUEZ DE CONTROL DE CIE DE 3 FEBRERO DE 2020 . NECESIDAD DE UN SERVICIO DE ORIENTACIÓN JURÍDICA EN EL CIE ENTRE OTRAS EXGIENCIAS.

Roj: AJI 7/2020 - ECLI: ES:JI:2020:7A
Id Cendoj: 35016430082020200001 Órgano: Juzgado de Instrucción Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 8 Fecha: 03/02/2020 Nº de Recurso: 455/2020 Nº de Resolución: 355/2020 Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario Ponente: ARCADIO DIAZ TEJERA Tipo de Resolución: Auto


NOVENO.- A excepción de la consulta con el abogado del turno de oficio que les asistió en la costa, en el momento de atender las pateras, los internos del CIE han estado desasistidos de todo asesoramiento jurídico durante su estancia. Esto genera una situación preocupante, sobre todo por los naturales de Malí, país en guerra, (sin la sutil diferenciación entre la zona del país de la que proviene, pues aunque los tiros y bombas se focalice en el norte, también el centro y el sur están afectados) a la hora de hacer imposible que un necesitado de asilo y refugio se nos haya pasado por insuficiente explicación acerca de las posibilidades de obtener o solicitar la necesaria protección internacional que su situación exigiría. Asunto este, junto a otros, que se podría subsanar con un servicio de orientación jurídica, tal y como existe en otras comunidades autónomas, tales como Aragon, Cataluña o Madrid, que velara por sus intereses particulares de manera permanente y no solo ocasional, mientras estuviesen en territorio nacional. Un abogado o abogada en el Centro para todos los internos paliaría la situación, pero no es lo mismo que el hecho de que cada uno contase con su propio Letrado o Letrada. Conforme a lo dispuesto en el articulo 62 bis de la LOEX-redactado por el apartado 66 del articulo único de la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social, BOE de 12 de diciembre y vigencia: 13 de diciembre de 2009- sobre los derechos de los extranjeros internados

Enviado el: 23-02-2020

SENTENCIA DEL JUZGADO C-A DE TARRAGONA DE 10 ENERO DE 2020. NO CABE LA EXTINCIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA UNA VEZ CADUCADA LA MISMA. NO SE PUEDE DEJAR SIN EFECTO SITUACIONES JURÍDICAS QUE YA NO EXISTEN EN EL MUNDO JURÍDICO

Roj: SJCA 5/2020 - ECLI: ES:JCA:2020:5
Id Cendoj: 43148450012020100002 Órgano: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Sede: Tarragona Sección: 1 Fecha: 10/01/2020 Nº de Recurso: 459/2018 Nº de Resolución: 4/2020 Procedimiento: Procedimiento abreviado Ponente: GUILLERMO PERAL FONTOVA Tipo de Resolución: Sentencia


DÉCIMO: Con base en los anteriores razonamientos al interrogante que presentaba interés casacional objetivo, debemos responder que la normativa en materia de extranjería regula un doble sistema de extinción de las autorizaciones de residencia temporal, dado que, en el supuesto del   art. 162.1, se produce, la extinción por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido, lo que justifica la ausencia de necesidad de un pronunciamiento administrativo, mientras que en los supuestos de las causas de extinción del      artículo 162.2 RD 557/2011   , se exige resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones. Ambos supuestos resultan mutuamente excluyentes, dado que si la administración decide, tras comprobar el incumplimiento de los requisitos exigidos para su concesión y permanencia que la autorización de residencia temporal se extinga, ya no podría operar la extinción por el transcurso del tiempo de su vigencia y, al contrario, no parece posible que una autorización cuyos efectos han terminado por transcurso del tiempo, pueda a su vez resultar extinguida por incumplimiento.

Consecuentemente, no resulta posible a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, lo que tampoco implica que tal circunstancia sea irrelevante, sino que tal valoración debe posponerse a un momento posterior, procediendo a valorar tal incumplimiento en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el art. 147 para la residencia de larga duración."

La consecuencia de la anterior doctrina es doble: por una parte, resulta claro que no es posible extinguir por la vía del art. 162 las autorizaciones que ya han perdido vigencia como consecuencia de su carácter temporal, pero por otra parte señala cuál es la vía correcta para que la Administración tenga en cuenta este tipo de circunstancias, que desde luego no son inocuas. Así, lo correcto es tener en cuenta estas circunstancias y valorarlas en cuanto a la situación administrativa actual del extranjero, sin acudir a dejar sin efecto autorizaciones o situaciones jurídicas que ya no existen en el mundo jurídico. La doctrina del Tribunal Supremo es clara, y conlleva la estimación de la demanda.

Enviado el: 22-02-2020

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA DE 10 ENERO DE 2020 . DOCUMENTOS VALIDOS PARA DETERMINAR LA MINORÍA DE EDAD DE UN MENOR NO ACOMPAÑADO

Roj: SAP B 131/2020 - ECLI: ES:APB:2020:131: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 18 Fecha: 10/01/2020 Nº de Recurso: 638/2019 Nº de Resolución: 5/2020  Ponente: MARIA JOSE PEREZ TORMO

(...)

Un menor no acompañado, como expresa la resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263 (INI), es ante todo un niño expuesto a un peligro potencial, y la protección de los niños, y no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los estados miembros y la Unión Europea en este ámbito, respetándose el interés superior del niño. El interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adoptados en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas. La misma resolución deplora, además, el carácter inadaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se utilizan para determinar la edad en ciertos Estados miembros, pues pueden resultar traumatizantes, por lo que aconseja otras pruebas distintas, por expertos y profesionales independientes y cualificados, especialmente en el caso de las niñas, los cuales deberán disfrutar del beneficio de la duda.


TERCERO.- En el presente caso, el demandante  Edmundo  disponía de un certificado de nacimiento y posteriormente, de un pasaporte, documento oficial, que indicaba como fecha de nacimiento el 1 octubre 2000, lo que determinaba una edad de 17 años en la fecha en que el demandante se presentó en dependencias policiales, el 17-11-2017, y también menos de 18 años cuando se dictó la resolución administrativa impugnada, el 13-2-2018, razones por las que no puede aceptarse que se tratara de un menor indocumentado "cuya minoría pudiera ponerse en duda a los efectos de la normativa citada, cuando menos sin impugnar la autenticidad del documento que acreditaba esta minoría de edad".

Como consecuencia  Edmundo  debió quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados, pues no bastaban para someterle a pruebas médicas las dudas sobre el certificado de nacimiento que obraba en su poder ni su aspecto físico, cuando además la diferencia entre la edad apreciada según los médicos forenses (mas de 18 años) y la que el hoy recurrente manifestaba, coincidente con la que constaba en el certificado de nacimiento (17 años), era escasa. Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación presentado.

Enviado el: 22-02-2020

SENTENCIA DEL TSJ VALENCIA DE 30 DE DICIEMBRE DE 2019 . POSIBILIDAD DE ANULACIÓN DE EXPEDIENTE DE EXPULSIÓN POR MERA ESTANCIA IRREGULAR SI ESTA COBRANDO UNA RENTA BÁSICA .

Roj: STSJ CV 5626/2019 - ECLI: ES:TSJCV:2019:5626
 Sede: Valencia Sección: 5 Fecha: 30/12/2019 Nº de Recurso: 1209/2017 Nº de Resolución: 1000/2019 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO



Esta cuestión está abordada por la sentencia del TSJ de Navarra 41/2019, de 21 de febrero, recurso de apelación 12/2019, que toma como referencia la percepción de la ayuda al momento de la resolución de expulsión, en los siguientes términos: " Alega la apelante que no se ha tenido en cuenta que percibe renta básica reconocida por la resolución 783/2018 de 4 de mayo y que aporta como documento 4 de la demanda.

Sobre esta cuestión tiene manifestada esta Sala en sentencia 121/2011 de 22 de marzo APL 243/2010 Roj: STSJ NA 842/2011 - ECLI:ES:TSJNA:2011:842 . ( ...)

Sobre la alegada percepción de renta básica y su incidencia ex artículo 57.5 . d) LOEX. Alega también la percepción de renta básica lo que conforme al artículo57.5 d) LOEX impedía la imposición de la sanción de expulsión.

Debemos rechazar tala alegación: a) En primer lugar debe señalarse que la apelante percibió tal renta básica ( al amparo del Decreto Foral 120/1999) desde el 1- 12-2009 hasta el 31-12-2009 . Esas son las fechas que toma en consideración el Juez a quo y que constan acreditadas en documento aportado en el juicio y no la fechas que refiere el apelante en su escrito de apelación (señala que percibió la renta básica del 1-1-2010 hasta el 31-5-2010). En cualquier caso, las fechas son posteriores a la fecha de la resolución administrativa esto es lo relevante como a continuación se expone. b) Al respecto señalar que el art. 57.5 d) de la citada Ley de Extranjería determina: " La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentran en los siguientes supuestos: d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral" . c) Pues bien es necesario, para que tenga la relevancia jurídica que se pretende, que la renta básica se perciba de presente en el momento de la resolución administrativa. Y así se deriva de la propia dicción de la LOEX "no podrá ser impuesta", y de la propia finalidad de la LOEX y del Decreto regulador de la renta básica , pues ésta tiene como finalidad cubrir las necesidades básicas de los que carezcan de recursos económicos (exposición de motivos y art.1 Decreto Foral 120/1999 ) vinculado a un objetivo de reinserción socio-laboral para "evitar la simple consolidación de la ayuda sin un objetivo de inserción" (exposición de motivos).

d) En este sentido se apunta en nuestra STJ Navarra 1-9-2009, Ap 218/2009, al señalar: "Con ello parece que pudiera darse el invocado supuesto del art. 57.5 d), pero véase que el precepto está concebido en términos estrictos que no permiten interpretaciones extensivas ni analógicas, ya que bien a las claras determinan que la expulsión no puede decretarse, en este supuesto, cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación... ("los que sean beneficiarios..." dice textualmente) es decir en presente...". O en nuestra STJ Navarra 28-12-2009, Ap 193/2007.

e) No es de aplicación al caso la doctrina evolutiva recogida por esta Sala (además de que en este caso en la fecha de esta Sentencia tampoco percibe la apelante la renta básica) pues ésta se refiere y es aplicable a datos fácticos, aún con evidente trascendencia jurídica (nacimiento de hijos españoles, matrimonio con español...... y cuyo fundamento trasciende del estricto y propio interés, de extranjero: protección del nacional, protección de la familia ...... ), pero no a hechos-datos jurídicos o institutos/relaciones jurídicas públicas o privadas, como es el caso. Ello cohonesta perfectamente con la naturaleza y finalidad de la renta básica pues, como hemos dicho, tiene como finalidad cubrir las necesidades básicas de los que carezcan de recursos económicos vinculado a un objetivo de fondo de reinserción socio-laboral para "evitar la simple consolidación de la ayuda sin un objetivo de inserción".

Por ello si en la fecha de la resolución administrativa no se percibe de presente tal prestación asistencial (que constituye un hecho jurídico y no un dato fáctico sometido al criterio evolutivo), la sanción de expulsión en el ámbito de extranjería puede imponerse, pues es evidente que se ha constatado de presente la inexistencia de una infracción (con los requisitos que establece la LOEX y no la normativa reguladora de la renta básica) que revela, desde el punto de vista de la normativa de extranjería, la inidoneidad jurídico-económico-socio-laboral de su permanencia en España.

Ello hace irrelevante la percepción posterior de la renta básica que tiene como finalidad primera y propia atender las necesidades básicas de los que carezcan de recursos económicos aun teniendo, para que no sea una ayuda sin estímulo alguno, un objetivo de inserción, que no es incompatible con la aplicación de la LOEX en los términos expuestos." En aplicación de esta doctrina, al ser posterior a la resolución que acuerda la expulsión (11 de abril de 2018) la resolución que reconoce la renta básica al recurrente (4 de mayo de 2018), no puede tenerse en cuenta en orden a no imponer la expulsión".

Enviado el: 22-02-2020

SENTENCIA DEL TS DE 19/12/2019 . ACREDITACION DEL ARRAIGO EN LA EXPULSIÓN PENAL . ES COMPATIBLE LA DECISIÓN EL JUEZ PENAL DENEGANDO LA EXPULSIÓN Y LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA ACORDANDO LA EXPULSIÓN

Roj: STS 4274/2019
Id Cendoj: 28079130052019100339  Fecha: 19/12/2019 Nº de Recurso: 222/2019 Nº de Resolución: 1865/2019 Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) Ponente: CESAR TOLOSA TRIBIÑO
Resoluciones del caso: STSJ PV 3592/2018, ATS 5695/2019, STS 4274/2019

Arraigo. Compatibilidad decisión del Juez Penal y Resolución administrativa acordando la expulsión.

Por lo tanto, debemos concluir que no existe discrepancia entre la decisión judicial adoptada en vía penal y la ahora enjuiciada, dado que ambas parten de una misma realidad, la existencia de arraigo del extranjero en el territorio nacional; lo que ocurre es que, en la decisión de la Administración, la existencia de dicho arraigo, si bien ha de tomarse en consideración, como ha ocurrido en el presente caso, habrá de ponderarse con la valoración de la existencia o no de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad jurídica.


DÉCIMO: A la vista de los anteriores razonamiento y sobre la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debemos concluir que la aplicación efectuada por el órgano jurisdiccional penal de lo dispuesto en el art. 89.4 del Código Penal, considerando improcedente la sustitución de la pena de prisión de más de un año impuesta a un ciudadano extranjero por su expulsión del territorio español, al considerar acreditado su arraigo familiar, y la adopción de una posterior resolución administrativa de expulsión (dictada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 y 57.5.b) LOEX y del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE), no resultan incompatibles, al partir de un mismo presupuesto, la existencia de arraigo que resulta ser valorado bajo la protección y persecución de diferentes intereses. En consecuencia y de acuerdo con tal interpretación de las normas, procede la desestimación de este recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida, en cuanto mantiene la legalidad de la resolución administrativa impugnada sin que se advierta indefensión para la interesada

Enviado el: 22-02-2020

SENTENCIA DEL TS DE 15 DE ENERO DE 2020 . SOBRE LA EXTINCIÓN DE AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES . MOMENTO EN QUE PUEDE HACERLO Y NO .

Nº de Resolución: 22/2020  Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso  Municipio: Madrid  Ponente: RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE  Nº Recurso: 6078/2018  Fecha: 15/01/2020  Tipo Resolución: Sentencia

RESUMEN: EXTRANJEROS. EXTINCIÓN DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES Y REDUCCIÓN DE SALARIO. PRESTACIÓN ASISTENCIA

"Como antes hemos señalado, resulta evidente que la normativa en materia de extranjería regula un doble sistema de extinción de las autorizaciones de residencia temporal, dado que en el supuesto del art. 162.1, se produce, la extinción por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido, lo que justifica la ausencia de necesidad de un pronunciamiento administrativo, mientras que en los supuestos de las causas de extinción del artículo 162.2 RD 557/2011 , se exige resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones. Ambos supuestos resultan mutuamente excluyentes, dado que si la administración decide, tras comprobar el incumplimiento de los requisitos exigidos para su concesión y permanencia que la autorización de residencia temporal se extinga, parece claro que ya no podría operar la extinción por el transcurso del tiempo de su vigencia y, al contrario, no parece posible que una autorización cuyos efectos han terminado por transcurso del tiempo, pueda a su vez resultar extinguida por incumplimiento.

El problema se plantea en aquellos supuestos, como ocurre en el presente caso, en los que la constatación de la concurrencia de alguna de las causas del art. 162.2, se produce una vez extinguida la autorización por la vía del art. 162.1, esencialmente por las consecuencias que la causa de extinción tenga en la situación de residencia posterior del extranjero en España, esencialmente, en la obtención de la autorización de residencia de larga duración, dado que, el art 147 establece que "Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años", esto es, la causa de extinción de la autorización de residencia temporal es relevante para determinar el requisito de la residencia legal y continuada, dado que si tal autorización fue extinguida por incumplimiento tal requisito no concurriría.

Lo que ocurre es que, a juicio de esta Sala, ello no permite a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, lo que tampoco implica que tal circunstancia sea irrelevante, lo que ocurre es que tal valoración debe posponerse a un momento posterior, procediendo a valorar tal incumplimiento en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el art. 147 para la residencia de larga duración, una autorización de la que, según la sentencia, ya venía disfrutando el demandante en la instancia y sometida a revisión jurisdiccional".

No está de más puntualizar que en reciente sentencia de esta Sala, de 13 de junio de 2019, dictada en el recurso de casación número 3948/2018 , expresamos nuestra discrepancia con el criterio de la Abogacía del Estado en orden a la inexistencia de límite temporal para que la administración proceda a la extinción de las autorizaciones previstas en el artículo 162.2, fundamentado, al igual que en el presente recurso, en el carácter meramente declarativo de la extinción y en que tanto en los supuestos del apartado 1 como del apartado 2 la extinción se produce ope legis, en los siguientes términos: "El límite temporal para que la Administración decrete la extinción por incumplimiento es la extinción "ope legis" "sin necesidad de pronunciamiento administrativo" (art. 162.1) de la autorización porque no se puede extinguir lo ya extinguido.

Respecto de la naturaleza de la resolución administrativa de extinción, discrepamos también de la Abogacía del estado, dado el tenor literal del primer párrafo de su apartado 2: "La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: ..."

El precepto dice "se extinguirá", no dice "declarará su extinción" y este dato es relevante pues en tanto no se dicte la resolución -que tiene efectos constitutivos "ex nunc"- la autorización no queda extinguida, salvo que hubiera trascurrido el plazo de su expedición o concurrieran las otras dos circunstancias previstas en el apartado 1 de tan citado art. 162, que causan su extinción "ope legis", haciendo entonces innecesario e improcedente tal pronunciamiento".

En atención a lo precedentemente expuesto, y dando respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, concluimos que la facultad de la administración para declarar extinguidas las autorizaciones temporales de residencia o de residencia y trabajo contemplada en el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 , debe ser ejercitada, inexcusablemente, antes de que dicha autorización haya concluido su plazo inicial de vigencia".

Enviado el: 02-02-2020