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SENTENCIA DEL TSJ DE ASTURIAS DE 25 ENERO DE 2017. ARRAIGO SOCIAL CON CONTRATO . ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA DEL EMPLEADOR .

Fecha: 25/01/2017
Nº de Recurso: 288/2016
Nº de Resolución: 26/2017
Ponente: RAFAEL FONSECA GONZALEZ

TERCERO .- Planteada en los anteriores términos la presente alzada, hay que decir que existe total coincidencia entre las partes y la sentencia apelada, que a la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social ( artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería ) no le es exigido el requisito de solvencia del empleador a que se refiere el artículo 64 del Reglamento para la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, y que este Tribunal comparte, centrándose la cuestión en la potestad de la Administración para apreciar fraude o mera apariencia sin sustento real en la oferta de contrato, lo que no se niega, pero, como en el caso concreto, no se puede exigir al extranjero acreditar extremos que sólo podría acreditar el empleador, con la dificultad que ello comporta, y si la Administración duda de la realidad de la oferta de trabajo, debió contrastarla solicitando los datos del empleador, o citándole de comparecencia, para verificar dicha circunstancia, como se razona en la sentencia apelada, sin que en modo alguno pueda, sin más, serle exigido un requisito que para la autorización que nos ocupa no establece la normativa de aplicación, por lo que, en el caso que nos ocupa, han de compartirse los fundamentos de la sentencia apelada, lo que lleva a la desestimación del presente recurso de apelación.

Enviado el: 09-02-2017

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEÓN DE 20 ENERO DE 2017 . CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO "ESTAR A CARGO" . DISTINGUIR SUBVERTIR NECESIDADES BÁSICAS VITALES Y AYUDA ECONÓMICA PUNTUALES . REMESAS REGULARES Y SALARIMO MINIMO ( URUGUAY )

Roj: STSJ CL 75/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:75 Sede: Burgos
Nº de Recurso: 196/2016
Nº de Resolución: 11/2017
Ponente: EUSEBIO REVILLA REVILLA


(...)

Y la Sala considera que valorando todos estos extremos y aun teniendo en cuenta el menor nivel de vida y menor nivel adquisitivo que existe en Uruguay, si lo comparamos con España, a que se refiere la parte apelante, considera que la sentencia apelada no incurre en error al valorar la prueba y llegar a dicha conclusión; y ello es así porque el dinero que ha remitido y/o podido remitir el Sr. Alexis a su hija y yerno para poder ayudarlos económicamente no es elevado ni relevante en su conjunto, si tenemos en cuenta el periodo total (47 meses) durante los cuales se realizaron tales remesas, ya que se remitió un total de 2.473,10 euros, lo que equivale a un importe mensual promediado de 52,62 euros, muy inferior al importe requerido en Uruguay para poder subsistir, siendo además un importe muy inferior a lo que es el salario mínimo de Uruguay que en el año 2014 ascendía a 8.960 pesos mensuales, lo que equivale a 293 euros, y que en el año 2015 ascendía a 10.000 pesos mensuales, lo que equivale a 327,12 euros. De lo dicho resulta que ese porcentaje de promedio mensual enviado -52,62 euros- tan solo supone aproximadamente el 18 % de del salario mínimo existente en Uruguay.

Con la cantidad así remitida, que además no se envió todos los meses sino tan solo en veinte remesas dentro del total de los 47 meses que comprende ese período de tiempo, considera la Sala que es totalmente acertada la conclusión a la que llega la sentencia apelada cuando afirma que las remesas de dinero enviadas por su frecuencia y por su importe no tienen entidad económica suficiente como para entender que los apelantes vivían o estaban a cargo del ciudadano español D. Alexis . Es verdad que dichas remesas han supuesto una ayuda económica para los demandantes y para su manutención mientras permanecían en Uruguay pero resulta evidente y palmario, pese al menor nivel adquisitivo de Uruguay, que con dichas remesas no han tenido suficiente para hacer frente a las necesidades vitales de estos desde el momento en que el salario mínimo fijado en Uruguay estaba próximo a los 300,00 euros mensuales en los ejercicios 2014 y 2015, mientras que el importe remitido, una vez promediado mensualmente ha sido de 50 euros, importe que fue superior en el año 2012, pero inferior en los años 2013, 2014 y 2015.

Por tanto, aunque de conformidad con la Jurisprudencia reseñada, interpretemos de forma menos restrictiva la presente solicitud de reagrupación por ser el reagrupante un ciudadano comunitario, sin embargo la presente solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario está sujeta a unas condiciones, y en este caso al ser el descendiente directo y su cónyuges mayores de 21 años, es preciso que los solicitantes acrediten, según el art. 8.3.d) en relación con el art. 2.d) del RD 240/2007 , que están o viven a cargo del ciudadano comunitario D. Alexis . Y en el presente caso, como hemos razonado y como también lo razonó la sentencia apelada no se ha acreditado tal circunstancia con las remesas de dinero enviadas ni tampoco con las manifestaciones del reagrupante, prestadas en el acto de la vista. En el presente caso se ha acreditado que ha existido esa ayuda económica pero no se ha acreditado ni se infiere que esa ayuda permita concluir que los solicitante estuvieran o vivieran a cargo del ciudadano comunitario. Y no probándose dicho extremo es por lo que debe concluirse que son conformes a derecho tanto las resoluciones administrativas impugnadas como la sentencia apelada cuando deniegan la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario solicitada.

Además por otro lado, los solicitantes podían haber aportado prueba, que no lo han hecho, para acreditar los medios económicos con los que contaban en Uruguay así como los ingresos económicos que necesitarían para poder atender a sus necesidades, sin embargo nada de eso se ha realizado, limitándose a acompañar a la solicitud los justificantes de unas remesas de dinero que por su importe global y por la falta de su regularidad mensual en el reenvió no puede inferirse que vivieran a cargo del reagrupante, ciudadano comunitario

Enviado el: 09-02-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE ENERO DE 2017 . CONCECIÓN DE ARRAIGO FAMILIAR CON ANTECEDENTES PENALES A PROGENITOR CON

ROJ: STS 9/2017 - ECLI:ES:TS:2017:9
Nº Sentencia: 15/2017  Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso  Municipio: Madrid  Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO  Nº Recurso: 961/2013  Fecha: 10/01/2017  Tipo Resolución: Sentencia
RESUMEN: DENEGACIÓN DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES POR EXISTENCIA DE ANTECEDENTES PENALES. INCOMPATIBILIDAD CON NORMATIVA COMUNITARIA: no aplicable la causa de denegación por ser el solicitante con antecedentes penales progenitor y guardador en exclusiva de menores de edad ciudadanos de la Unión (uno de ellos nacional de Estado miembro). Estimación de la casación y del recurso c-a.


CUARTO .- Sobre el derecho del recurrente a la autorización de residencia por razones excepcionales. Como se deriva de los términos de la Sentencia de instancia, la cuestión de fondo a resolver es la conformidad a derecho de la denegación de la autorización de residencia por razones excepcionales solicitada por don Fructuoso  el 18 de febrero de 2010 y padre de dos hijos ciudadanos de la Unión Europea menores de edad y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, los cuales se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión en caso de que el progenitor tuviera que salir de España y regresar a su país de origen, Colombia. La Sala de instancia manifiesta el criterio de que dadas las circunstancias concurrentes y en atención a la jurisprudencia de esta Sala hubiera podido resultar procedente otorgar la autorización solicitada y anular la resolución impugnada, de no ser por la expresa previsión contenida en el artículo 31.4 de la Ley de Extranjería .

Dicho precepto legal dice así: "Artículo 31. Situación de residencia temporal. [...] 4. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena." Debe señalarse que en el tiempo transcurrido desde la Sentencia impugnada en casación y el momento presente en que hemos de resolver el litigio una vez respondida la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión,(Sentencia en el asunto C-165/14 , de 13 de septiembre de 2016)  las circunstancias de hecho han variado de forma sustancial, puesto que la Administración española otorgó una autorización posterior a la que dio origen al presente procedimiento.

Sin embargo ello no hace que el presente pleito pierda objeto, pues la concesión de la autorización en el momento en que le fue denegada inicialmente podría tener consecuencias positivas de diversa índole en la esfera jurídica del recurrente, como pudieran serlo indemnizaciones por la pérdida de contratos de trabajo o de prestaciones sociales o cotizaciones a la seguridad social o, en su caso, de transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad por residencia. Debemos pues resolver el recurso de casación tal como se planteó en su momento, frente a la Sentencia que desestimó su recurso contencioso administrativo contra la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia por causas extraordinarias.

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo .

En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don  Fructuoso  , ciudadanos de la Unión. Así pues tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/ CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea. Lo dicho supone que hemos de estimar el motivo de casación y casar y anular la Sentencia de instancia, así como estimar el recurso contencioso administrativo previo.

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS . ARRAIGO PERSONAL Y FAMILIAR EN ESPAÑA DE NACIONAL VENEZOLANO COMO FACTOR ENERVATORIO A TITULO SUSPENSIVO -CAUTELAR DE LA EJECUCIÓN DE LA EXPULSIÓN

Roj: STSJ ICAN 2338/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2338
Id Cendoj: 38038330012016100331 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Santa Cruz de Tenerife Sección: 1 Fecha: 30/09/2016 Nº de Recurso: 99/2016 Nº de Resolución: 393/2016 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: MARIA DEL PILAR ALONSO SOTORRIO Tipo de Resolución: Sentencia

TERCERO: Por ello, partiendo de que nos encontramos ante la adopción de una medida cautelar, que la cuestión de fondo no puede ser examinadas en el presente momento procesal, tanto la relativa a la posible extemporaneidad como nacionalidad del apelante, si existen datos que teniendo en cuenta la naturaleza del acto administrativo de cuya ejecución se trata, expulsión del hoy apelante, a la vista del arraigo existente, más que evidente, y que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden habría de producirle unos perjuicios de difícil o imposible reparación.

El arraigo no se presume sino que la parte que pide la suspensión ha de invocar que concretos perjuicios irreparables se le producirían en caso de no accederse a la suspensión y probar estos al menos de modo indiciario, circunstancias que han sido acreditadas en el presente incidente.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas a la parte recurrente




Felicitaciones a nuestros compañeros : Amilcar Franco Estupiñán y Mª Dolores Mouton Beautell

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 29 SEPTIEMBRE DE 2016 . DENIEGA MEDIDA CAUTELAR POSITIVA , Y SI CONCEDE LA SUSPENSIÓN DE LA SALIDA OBLIGATORIA DE ESPAÑA PARA UN RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN


Roj: STSJ ICAN 2309/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2309
Id Cendoj: 35016330022016100329 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 2 Fecha: 29/09/2016 Nº de Recurso: 98/2016 Nº de Resolución: 359/2016 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: EMMA GALCERAN SOLSONA Tipo de Resolución: Sentencia

TERCERO.- "Como ha declarado esta Sección Segunda, en las sentencias de fecha 17 de febrero de 2012, R.A. 3/2012 , y de fecha 25 de mayo de 2016, R.A. 60/2016 , "El recurso ha de prosperar. La STS de 8 de noviembre de 1995 señaló: "...Es evidente que, salvo que se interesase la adopción de una medida cautelar positiva, no cabe acceder a la suspensión de actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos porque, de lo contrario, se concederían éstos sin haberse tramitado el proceso principal, y así lo ha declarado reiteradamente esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, entre otros, en los Autos de 18 diciembre 1992 (recurso de apelación 9091/1990 ), 22 noviembre 1993 (recurso de apelación 1149/1991 ) y 26 diciembre 1994 (recurso de apelación 7070/1991, Fundamento Jurídico segundo), pero, en este caso, la Sala de instancia se limitó a suspender meramente la obligación, que se le había hecho saber al interesado, de abandonar el territorio español". "Si bien es cierto que la efectiva expulsión requeriría eventualmente un nuevo acto administrativo, emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla, conforme a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , sin embargo no se puede ignorar que el artículo 23.4 del Reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 mayo , dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se hubiera denegado el permiso de residencia, por lo que, aunque el acto denegatorio del mismo tenga, evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida, que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo, como ya declaramos en el último de los Autos de esta Sala anteriormente citados de fecha 26 diciembre 1994 ....".

 "La línea jurisprudencial va a mantenerse inalterada, aplicándose, con igual argumento, en las más recientes sentencias de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1999 , 26 de septiembre de 2000 , 20 de enero y 22 de marzo de 2001 y de 26 de enero , 8 marzo y 25 de marzo de 2002 ". "Y la falta de advertencia de la salida obligatoria en la resolución es impugnada no altera lo anterior al tratarse de un efecto que el vigente artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, anuda al hecho de la denegación del permiso de residencia". "La suspensión de la salida obligatoria conlleva la de la prohibición de trabajar inherente a ella y explícita en la denegación de la renovación de la autorización de residencia y trabajo ( artículo 36 de la Ley Orgánica 4/2000 )".

 "Sobre la procedencia de la medida cautelar interesada, nuestro Tribunal Supremo tiene establecido que "los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio como determinante de la prevalencia de aquéllos frente al interés general en que se expulse de España a quien carezca de permiso o autorización para ello" ( SSTS de 15 de enero de 1997 , 14 de marzo de 2000 , 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre y 15 de noviembre de 1999 )"."

Comentario : ¿ y la medida cautelar positiva ?

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2016 . CONCEDE SUSPENSIÓN DE LA SALIDA OBLIGATORIA ANTE UNA DENEGACIÓN DE ARRAIGO PERO NO ESTIMA MEDIDA POSITIVA CAUTELAR DE AUTORIZACIÓN PROVISIONAL EN UN ARRAIGO FAMILIAR DENEGADO

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2016 . CONCEDE SUSPENSIÓN DE LA SALIDAD OBLIGATORIA ANTE UNA DENEGACIÓN DE ARRAIGO PERO NO ESTIMA MEDIDA POSITIVA CAUTELAR DE AUTORIZACIÓN PROVISIONAL .

Roj: STSJ ICAN 2306/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2306
Id Cendoj: 35016330022016100326 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 2 Fecha: 27/09/2016 Nº de Recurso: 131/2016 Nº de Resolución: 356/2016 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: EMMA GALCERAN SOLSONA Tipo de Resolución: Sentencia


FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación el Auto de fecha 1 de febrero de 2016 , que acordó denegar la medida cautelar de suspensión de la obligación de salida del territorio nacional, consecuencia de la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, denegación acordada por la resolución recurrida, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas con fecha 10 de septiembre de 2015. SEGUNDO.- La resolución apelada se funda, entre otras consideraciones, en que lo que se pretende es que se suspenda la denegación, lo cual es tanto como pretender que se le conceda cautelarmente la residencia pretendida, lo que haría que el Juzgado, excediéndose de sus competencias esencialmente revisoras, e invadiendo el ámbito de actuación propia de la Administración, estuviera concediendo de facto una autorización de residencia que le ha sido denegada, y que es el objeto y esencia de este juicio

(...)
CUARTO.- En el caso de autos, en el que debe tomarse en consideración, dicho esto con la naturaleza indiciaria que es propia del juicio cautelar, sin prejuzgar el resultado del pleito principal, que por un Juzgado de Primera Instancia de San Bartolomé de Tirajana se ha seguido el procedimiento sobre Guarda, custodia y alimentos de hijos menores, en relación con la hija del recurrente nacida en el año 2011, hija del recurrente y de una ciudadana española residente en España, en el que se ha dictado sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014 , y un posterior Auto en un procedimiento de ejecución de título judicial consistente en la mencionada sentencia, revelando las actuaciones la existencia de un vínculo con el lugar en el que ha solicitado la autorización, que , de conformidad con la doctrina jurisprudencial analizada, determina la procedencia de acordar la suspensión interesada durante la tramitación del pleito principal, sin prejuzgar el resultado de éste en modo alguno, de conformidad asimismo con lo dispuesto en el art.130 de la L.J.C.A ., teniendo en cuenta que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad al recurso, no acreditándose, por otra parte, perturbación grave para los intereses generales o de tercero, con la consiguiente estimación del recurso de apelación

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA Y LEÓN DE 29 DE DICIEMBRE DE 2016 . LARGA DURACIÓN Y ARTÍCULO 57.2 . FALTA DE MOTIVACIÓN Y JUSTIFICACIÓN DE DICHA CAUSA DE EXPULSIÓN EN LA VÍA ADMINSITRATIVA

Roj: STSJ CL 4838/2016 - ECLI: ES:TSJCL:2016:4838
En Valladolid, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

La aplicación de las precedentes consideraciones al caso debatido en esta "litis", nos ha de llevar a entender que no concurre la causa de expulsión acordada, por falta de motivación y justificación de dicha causa de expulsión -pues ninguna referencia existe a los extremos que se han expresado en el anterior apartado b) sobre la circunstancia de existencia del permiso de larga duración, edad, las consecuencias que acarrea para el afectado etc....- y ello por cuanto en un procedimiento de esta naturaleza la Administración no puede suplir la falta de motivación y de prueba durante el juicio, según constante jurisprudencia. Así, el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquélla ( SSTC 161/2003 , 193/2003 ).

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA Y LEÓN DE 29 DE DICIEMBRE DE 2016. SE PUEDE EXPULSAR A UN PADRE Y CONYUGE DE ESPAÑOLES POR UN INFORME DE UNA TRABAJADORA SOCIAL CONFORME A QUE NO HAY ACREDITACIÓN DE LA CONVIVENCIA FAMILIAR Y ANTECENTES POLICIALES POR MALOS TRATOS .

Roj: STSJ CL 4837/2016 - ECLI: ES:TSJCL:2016:4837

La Sentencia del propio Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 , expresa que se han de tener en cuenta determinados elementos para ponderar el criterio de arraigo como elemento que pueda evitar la expulsión del progenitor cuya expulsión se dilucida, sin bastar con la mera alegación de la existencia de una relación paterno-filial, expresando al respecto lo siguiente:

(...)

Por todo ello, no se puede obviar que la menor de edad, aunque se ejecute la decisión administrativa de expulsión de su madre del territorio nacional, seguirá teniendo importantes elementos de arraigo en España que hacen viable en la práctica que opte, en aras de la prevalencia de su propio interés, por permanecer en España, de modo que dicha expulsión no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que como ciudadana española le reconoce el art. 19 CE ."

Es decir se ha de analizar la concreta situación de convivencia con los familiares aludidos, y en este caso salvo la mera alegación de esta situación familiar no existe acreditación alguna de la efectiva relación con los reiterados familiares, existiendo antecedentes policiales de malos tratos en el ámbito familiar, e incluso informe del trabajador social de 27 de enero de 2015, sobre la existencia de dos esposas en España y una tercera en su país de origen, situación incompatible con los principios y valores del ordenamiento español y que a los efectos analizados impiden entender que exista la situación de arraigo alegada.

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ MADRID DE 23 DE DICIEMBRE DE 2016 . DERECHO A LA TARJETA SANITARIA PARA ASCENDIENTE FAMILIAR DE ESPAÑO (TFUE ) . CONVENIO ESPECIAL DE ASISTENCIA SANITARIA PARA REGIMEN GENERAL .

STSJ M 13732/2016 - ECLI: ES:TSJM:2016:13732

HECHOS
Doña Magdalena el 15 de septiembre de 2015, solicitó a la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS), que le fuera reconocido el derecho a la asistencia sanitaria con cargo al sistema nacional de salud, por ser familiar directo (en concreto ser madre) de un nacional español, y cumplir los demás requisitos legalmente exigidos para ello.


SEGUNDO. - El 14 de octubre de 2015, el INSS resuelve: " denegar su solicitud", indicando en el fundamento de derecho tercero de su resolución que: " la concesión de autorización de residencia en el caso de extranjeros no comunitarios supone conforme el Real Decreto 557/2011 de 20 de abril (artículo 45 y 53.3 ), que ha debido acreditar que cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España, y que dispone de un seguro de enfermedad público o privado, contratado en España o en otro país, siempre y cuando proporcione una cobertura en España durante su periodo de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud."


TERCERO. - El 24 de noviembre de 2015, Doña Magdalena , interpuso reclamación administrativa previa frente a dicha resolución. El INSS resolvió mediante resolución de 11 de diciembre de 2015: " desestimar la misma", por los mismos fundamentos ya expuestos en la resolución de 14 de octubre de 2015.

CUARTO. - El 7 de mayo de 2013, Doña Magdalena , solicitó la tarjeta de residencia de familiar ciudadano de la UE, y obtiene el permiso de residencia temporal en nuestro país desde el 27 de mayo de 2013, hasta el 27 de mayo de 2018.


QUINTO.- El 7 de abril de 2014, el Director General de Atención Primaria del Servicio Madrileño de Salud, adopta respecto de Doña Magdalena la siguiente resolución: " estimar procedente la suscripción de un convenio especial de prestación de asistencia sanitaria con Doña Magdalena . La suscripción del convenio especial permitirá a Doña Magdalena el acceso a las prestaciones de la cartera común básica de servicios asistenciales del sistema nacional de salud (...)"

El 4 de junio de 2014 Doña Magdalena suscribe el convenio especial de prestación de asistencia sanitaria a través del Servicio Madrileño de Salud. Según información suministrada por el Banco Popular, Doña Magdalena ha venido realizando transferencia
puntuales a favor del Sistema Madrileño de Salud por importe total de 5.306,60 euros."


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la pretensión actora reclamando el derecho de la actora a que le sea reconocida la asistencia sanitaria en nuestro territorio, se interpone por la representación del INSS y la TGSS, Recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 193 b) L.R.J.S ., se interesa la modificación del ordinal 4º según redacción que ofrece, en base a la documental que cita, a lo que no se accede, por plantearse una cuestión jurídica y no fáctica sobre los requisitos del régimen de extranjería para la cobertura sanitaria, cuestión que, en cualquier caso se examina en el siguiente fundamento.


SEGUNDO.- Al amparo procesal del art. 193 c) L.R.J.S ., se denuncia la vulneración del art. 1 y Disposición Final 31 del RDL 16/2012, de 20 de abril , en relación al art. 2.1 b) 3º del R.D. 1192/2012 y art. 46 del R.D. 557/2011 , por entender que la actora no reunía los requisitos para obtener la residencia temporal de familiares reagrupables entre los que se encuentra el de contar con un recurso público o privado de enfermedad concertado con entidad aseguradora autorizada para operar en España, planteamiento que no puede prosperar, porque la actora, además de ostentar el permiso temporal de residencia en España, suscribió el convenio especial de asistencia sanitaria a través del Servicio Madrileño de Salud, realizando además las transferencias a favor del SERMAS por un importe de 5.306,60 euros (ordinales 4º y 5º), cumpliéndose, por tanto los requisitos exigidos por el art. 2.1. b) 3º del Real decreto 1192/2012, de 3 de agosto , toda vez que la actora carece de ingresos superiores a los exigidos legalmente y no tiene cubierta la prestación sanitaria por otra vía, sin perjuicio de las acciones pertinentes que pudiera instar el INSS sobre el reconocimiento del derecho de residencia, todo ello de conformidad con el criterio mantenido por esta sala en su sentencia 2014/2015, Recurso nº 597/2015 de fecha 02/12/2015 .

Enviado el: 27-01-2017