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La Asociación compareciente expone que desde la Oficina de Extranjeros de Barcelona se ha informado a la madre de un menor español de que no puede volver a solicitar arraigo familiar, pese a que contaba con informe de integración.

El problema planteado fue tratado por esta institución años atrás y motivó que el 20 de enero de 2014 se formularan dos recomendaciones. La primera de ellas para que se impartieran con urgencia instrucciones a las delegaciones y subdelegaciones del Gobierno, a fin de que se concediera la renovación cuando los titulares de las tarjetas obtenidas por arraigo familiar no reunieran los requisitos necesarios para modificar su situación a la de residencia y trabajo por cuenta ajena o propia. La segunda tenía el propósito de que se regulara de manera expresa la situación mencionada cuando se modificara el Reglamento de extranjería.

Consideraciones

1. Por parte de esa Secretaría General no se han adoptado las medidas necesarias en línea con lo recomendado por esta institución. El cauce del artículo 202 para renovar la tarjeta de arraigo familiar no es suficiente ya que muchas personas no reúnen los requisitos para utilizar esa vía.

2. En respuesta a las citadas recomendaciones, esa Secretaría General insistió en que el cauce para obtener una nueva autorización era el previsto en el artículo 202 del Reglamento de Extranjería y que, en los casos en los que no fuera posible obtener una autorización por esa vía, se podría valorar la presentación del informe de integración previsto en el articulo 31.7 para evitar situaciones de irregularidad sobrevenidas. No obstante, el 11 de febrero de 2015 ese órgano administrativo anunció que para evitar perjuicios a los menores españoles se iba a elaborar una instrucción, tal y como había recomendado esta institución. Durante más de dos años se informó de que la elaboración de la instrucción era compleja y por ello se estaba demorando. Sin embargo, mediante escrito de 28 de junio de 2017, se anunció que aún se estaba valorando si procedía o no elaborar la instrucción y se volvió a reiterar que con el informe de integración no habría problema.

3. La necesidad de regular el arraigo familiar es incuestionable. Esta institución continúa recibiendo quejas en las que se pone de manifiesto que los progenitores de español quedan en situación de irregularidad cuando no reúnen los requisitos para utilizar el cauce del artículo 202. La alternativa de ponderar el informe del esfuerzo de integración no soluciona el problema.

En una de las quejas recibidas, la interesada, que obtuvo una segunda autorización por arraigo familiar, al amparo del artículo 124.3.b) mediante sentencia judicial, ha vuelto a solicitar una nueva por la misma vía tras caducar la anterior y la Subdelegación del Gobierno ha dictado resolución desfavorable y señala que la vía del arraigo familiar es excepcional, por lo que no se puede acoger a ella contínuamente. Este argumento es exactamente el contrario al razonamiento del órgano judicial en la sentencia que acordó la concesión de la segunda autorización por arraigo. En efecto, en dicha sentencia se indica lo siguiente:

“Pues bien, como vemos y como ya han puesto de manifiesto los juzgados de lo contencioso de Tenerife, la Ley no limita el número de veces que puede solicitarse y concederse la residencia por circunstancias excepcionales, y desde luego, donde la ley no establece límites, tampoco puede establecerlos la Administración, por lo que entiendo que procede la estimación del presente recurso sin que el hecho de haber contado con permisos anteriores pueda por sí mismo impedir que la Administración proceda a dicha concesión”. (SJCA de 30.01.2015)

4. La falta de regulación del problema planteado que, además, provoca resoluciones disímiles en todo el territorio español, está ocasionando que se impugnen las resoluciones en vía judicial. La sentencia del TSJ de Aragón de 28 de septiembre de 2017, después de indicar que hay distintos pronunciamientos por parte de distintas Salas en los que se llega a la conclusión de que no procede renovar y a la conclusión contraria, acuerda la concesión y señala que la denegación a la prórroga con la expresa advertencia de la obligación que tiene de abandonar el territorio nacional, ha de considerarse contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en torno al artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Continúa dicha sentencia: “La exposición de motivos del Reglamento de Extranjería de 2011 (RCL 2011, 811) dice que se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles “en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” sobre el artículo 20 del TFUE (RCL 2009, 2300) el cual debe interpretarse en el sentido de que “se opone a que un Estado miembro, por un lado deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión“. (En el mismo sentido STSJC y L, de 12 de enero de 2018).

En una de las sentencias sobre el presente asunto, el órgano judicial declara el derecho de la recurrente a la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial prevista por el artículo 202. RLOEX, aunque no cumpla los requisitos previstos por el artículo 71 RLOEX. El Fundamento Tercero de dicha sentencia señala “Aun cuando la apelante ante la propia administración, en la instancia y en esta alzada, centre su pretensión y los motivos de impugnación de la resolución recurrida en la idea de que la situación de arraigo familiar contemplada por el artículo 124.3 RLOEX permite obtener indefinidamente dicha autorización, no es esa la interpretación que ha efectuado la Sala sino otra de carácter más favorable, al entender que en el marco del artículo 202 RLOEX el incumplimiento de los requisitos del artículo 71 RLOEX al que remite, no impide la concesión de la autorización prevista en dicho precepto si ello comporta la privación de los derechos de la menor de nacionalidad española inherentes a su estatuto de ciudadana de la Unión Europea o bien lesiona el derecho a la vida familiar en los términos reconocidos por el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea…” (STSJPV nº 349/2017, de 5 de julio).

5. Las consecuencias de la irregularidad sobrevenida en todos los casos tiene consecuencias muy perjudiciales. Para los padres de menores españoles resulta muy grave la decisión de no renovar su residencia en la medida en que ello les impide no solo trabajar sino, ademas, acceder a ayudas sociales, al exigirse que el progenitor esté en situación regular en España. Tal situación puede llegar a situar a los menores en riesgo de exclusión social.

El informe presentado por esta institución al Parlamento en fechas recientes denominado “Crisis económica y desigualdad” recoge datos concretos referidos a la pobreza infantil y señala: “Los niños y niñas no son responsables de la crisis y, sin embargo, sufren sus consecuencias de forma tan o más grave que otros colectivos, cuando sus progenitores se quedan sin trabajo y sin ingresos, cuando ellos y sus familias son desahuciados o cuando, a consecuencia de los menores ingresos, se deteriora el ambiente familiar. Y, cómo no, también repercuten en ellos las decisiones políticas de reducción del gasto público. En el caso de España, el impacto de la crisis sobre los niños y niñas y sobre sus familias es ahora evidente y medible, y los actuales indicadores sociales y económicos proporcionan certidumbre sobre lo que ya se comenzaba a percibir tiempo atrás. Estudios de organizaciones como UNICEF, Cruz Roja, Cáritas o Save the Children lo demuestran, constatando cómo la crisis económica internacional y la austeridad aplicada por muchos estados para hacerle frente han golpeado a la infancia, incluso en países de altos ingresos”.

Por lo expuesto, esta institución considera urgente abordar el problema que afecta a los padres de menores españoles de una manera definitiva, estableciendo su derecho a obtener una autorización de residencia y trabajo, por razón de su vínculo y siempre que cumplan sus deberes paternofiliales, así como el de los hijos de ascendientes originariamente españoles.

Decisión

En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formulan a V.I. las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Que se modifique el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a fin de regular de manera expresa la posibilidad de obtener nuevas tarjetas por arraigo familiar, cuando a su caducidad los titulares no puedan acceder a otra autorización de las previstas por el citado Real Decreto.

2. Que hasta que se lleve a efecto tal modificación, se concedan nuevas autorizaciones a las personas a las que les resulte aplicable el artículo 124.3 del Reglamento para evitar situaciones de irregularidad sobrevenida.

El Tribunal Supremo establece que solo cabe expulsar a los extranjeros condenados por delitos cuya pena mínima supere el año de prisión

Al existir sentencias contradictorias de los TSJ de distintas comunidades autónomas, la Sala establece cómo tiene que interpretarse el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX)

Comunicación Poder Judicial

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha establecido como doctrina jurisprudencial que la expulsión de España de un ciudadano extranjero por vía administrativa como consecuencia de una condena penal solo es procedente cuando la pena mínima prevista en el Código Penal para el delito por el que ha sido condenado sea superior a 1 año de prisión.
Al existir sentencias contradictorias de los Tribunales Superiores de Justicia de distintas comunidades autónomas, la Sala establece cómo tiene que interpretarse el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) que regula la expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, del extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
En primer lugar, la Sala establece que la pena a la que se refiere dicho artículo es la prevista en abstracto en el Código Penal para el delito cometido, y no la pena concreta impuesta al afectado en sentencia. Y en segundo término, indica que la referencia a la pena superior a un año, debe interpretarse como la pena mínima que recoja el Código para cada delito.
Textualmente, la doctrina jurisprudencial acordada por el Supremo señala que “el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso “delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año”- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea “una pena privativa de libertad superior a un año”, esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos”.
Del precepto, explica la sentencia, no se deduce ninguna referencia a la condena concreta que se le impusiera al ciudadano extranjero, sino que lo único que exige y requiere es que la sanción prevista en el Código Penal español para el delito por el que se le condena sea una pena privativa de libertad superior al año, aunque la pena privativa de libertad que se le haya impuesto sea inferior al año.
“Se trata de una infracción objetiva en la que la valoración subjetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue realizada por el tribunal penal, y tal valoración, con el juego de grados, atenuantes o conformidades, pudo dar lugar a una concreta pena privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva no le corresponde realizarla, de nuevo, a la administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que el extranjero fue condenado, está sancionado, en el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior al año”, subraya la Sala.
El precepto, según los magistrados, no se refiere a la conducta sino al delito, por lo que la decisión se debe adoptar sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativa o la incidencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues la aplicación del mismo quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena o de que el tribunal del orden penal la imponga por encima o no de dicho umbral. En este contexto, la Sala se inclina por la interpretación de la “pena abstracta” o “pena tipo”, ya que si se aplica la contraria, “pena concreta”, se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente por una pena superior a un año –por el juego y aplicación de las circunstancias agravantes concurrentes- por un delito que sólo tenga prevista en el Código Penal una pena de prisión inferior a un año. Recuerda el tribunal, además, que esta causa de expulsión recogida en el artículo 57.2 de la LOEX es una transposición de la normativa europea que ha sido decidida en un ámbito comunitario que no admite interpretaciones concretas en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro.

En la sentencia que fija la doctrina jurisprudencial, el Supremo resuelve el caso planteado por un ciudadano extranjero con una orden de expulsión de España, con prohibición de entrada durante siete años, como consecuencia de una sentencia firme a ocho meses de prisión por un delito de atentado a agentes de la autoridad. El tribunal estima el recurso de casación del interesado y anula la orden de expulsión dictada por la Subdelegación de Gobierno de Sevilla, de 19 de noviembre de 2015, al considerar que dicho delito “ni estaba ni está sancionado” en el Código Penal tanto en el momento en el que ocurrieron los hechos –uno a tres años de prisión Ley Orgánica 10/1995- como en una reforma posterior –seis meses a tres años de prisión Ley Orgánica 1/2015- con una pena privativa de libertad superior a un año.

La sentencia incluye dos votos particulares firmados por los magistrados Rafael Fernández Valverde y José Juan Suay Rincón que expresan su discrepancia con el criterio de la mayoría sobre la interpretación del citado artículo. En concreto, defienden que la sanción a considerar no debería ser la prevista en el Código Penal para el delito por que ha sido condenado el ciudadano extranjero, como afirman los demás magistrados, sino la pena por la que, concretamente, es condenado.

Cuando una persona se desplaza a un Estado miembro después de haber presentado una solicitud de protección internacional en otro Estado miembro, el primer Estado miembro no puede decidir trasladarla al segundo Estado miembro antes de que éste haya aceptado la petición de readmisión

Después de haber solicitado la protección internacional en Alemania, el Sr. Adil Hassan, de nacionalidad iraquí, se desplazó a Francia, donde fue detenido. Las autoridades francesas solicitaron entonces a las autoridades alemanas que readmitieran al Sr. Hassan, y ese mismo día decidieron trasladarlo a Alemania. Las autoridades francesas consideraron que, con arreglo al Reglamento Dublín III, 1 Alemania era responsable de tramitar la solicitud de protección internacional del Sr. Hassan, ya que éste había formulado dicha solicitud en ese país. El Sr. Hassan impugnó ante la justicia francesa la resolución por la que se decretó su traslado a Alemania. Concretamente, alega que esta resolución infringe el Reglamento Dublín III porque fue adoptada y le fue notificada antes incluso de que el Estado miembro requerido (Alemania) respondiera explícita o implícitamente a la petición de readmisión de las autoridades francesas. 
El tribunal administratif de Lille (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Lille, Francia), que conoce del asunto, pregunta al Tribunal de Justicia si, en este contexto, las autoridades francesas podían adoptar una decisión de traslado contra el Sr. Hassan y notificársela antes de que Alemania hubiera aceptado dicha readmisión de manera explícita o implícita. 
En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que de la redacción, de la génesis y del objetivo del Reglamento Dublín III se desprende claramente que una decisión de traslado no puede adoptarse y notificarse a la persona interesada hasta que el Estado miembro requerido haya aceptado readmitir a esa persona explícita o implícitamente. 
En particular, el Tribunal de Justicia señala que una persona como el Sr. Hassan podría verse obligada a interponer un recurso contra la decisión de traslado antes incluso de que el Estado miembro requerido haya respondido a la petición de readmisión, a pesar de que el mencionado recurso sólo puede interponerse cuando el Estado miembro requerido haya respondido favorablemente a la petición de readmisión. Por otra parte, el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva del interesado podría quedar limitado, ya que la decisión de traslado se basaría únicamente en los indicios y elementos probatorios recabados por el Estado miembro requirente (en este caso, Francia). Por último, admitir que la adopción y la notificación de una decisión de traslado puedan producirse antes de que responda el Estado miembro requerido equivaldría, en los Estados miembros que no establecen la suspensión de esta decisión antes de la respuesta del Estado miembro requerido, a exponer a la persona interesada al riesgo de un traslado a ese Estado miembro incluso antes de que éste haya dado su acuerdo de principio.
 

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

COMUNICADO DE PRENSA n.º 47/18 Luxemburgo, 17 de abril de 2018

El derecho a la protección reforzada contra la expulsión del territorio está sujeto, en particular, al requisito de que el interesado sea titular de un derecho de residencia permanente

La exigencia de haber «residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores», que también condiciona esta protección reforzada, puede cumplirse siempre que un examen global de la situación del ciudadano lleve a considerar que los vínculos de integración que le unen al Estado miembro de acogida no se han roto a pesar de haber permanecido en prisión
Con arreglo a la Directiva sobre el derecho de circulación y residencia, 1 los ciudadanos de la Unión que hayan residido en un Estado miembro distinto del suyo (Estado miembro de acogida) durante un período ininterrumpido de cinco años adquieren un derecho de residencia permanente en ese Estado. En este marco, el Estado miembro de acogida no puede adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, a menos que lo justifiquen «motivos graves de orden público o de seguridad pública»

Una persona que haya sido víctima en el pasado de torturas en su país de origen puede acogerse a la «protección subsidiaria» si corre un riesgo real de verse deliberadamente privada de un tratamiento adecuado a su estado de salud física o mental en ese país
La expulsión a dicho país puede asimismo ser contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos
MP, nacional de Sri Lanka, llegó al Reino Unido como estudiante en enero de 2005. En 2009 presentó una solicitud de asilo en la que alegaba que había sido miembro de la organización «Tigres para la Liberación de la Patria Tamil» (LTTE), que había sido detenido y torturado por las fuerzas de seguridad de Sri Lanka y que corría el riesgo de sufrir nuevamente maltrato si regresaba a dicho país. Las autoridades británicas denegaron la solicitud de asilo de MP y decidieron asimismo no concederle la protección subsidiaria basándose en que no había quedado probado que se hallase nuevamente amenazado en caso de regresar a su país de origen.
Una Directiva de la Unión 1 establece las normas mínimas relativas a la «protección subsidiaria» con el fin de completar la protección internacional conferida por la Convención de Ginebra sobre los Refugiados. La protección subsidiaria se concede a todo aquel que no goce del estatuto de refugiado pero se halle expuesto en su país de origen a alguna amenaza grave como la pena de muerte, la tortura u otras penas o tratos inhumanos o degradantes. A los beneficiarios de la protección subsidiaria se les concede una autorización de residencia de duración limitada. En cuanto a los nacionales de Estados no miembros de la Unión que no gocen de la protección subsidiaria, un Estado miembro puede discrecionalmente autorizarlos a residir en su territorio por compasión o por razones humanitarias, debiendo tenerse en cuenta que tales nacionales no están comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.