Fecha: 18/12/2018
Nº de Recurso: 6321/2017
Nº de Resolución: 1797/2018
Ponente: CESAR TOLOSA TRIBIÑO

De tal diferenciación se concluye que <<Como consecuencia de ello, la distinción entre el régimen jurídico contemplado en el apartado primero del artículo 162 RD 557/2011 y el previsto en el apartado segundo no es baladí, pues revela que las extinciones que recogen ambos apartados no son mutuamente excluyentes.

Concretamente, la extinción que, al amparo del artículo 162.2 RD 557/2011, se produce de una autorización caducada (esto es, extinguida por transcurso del plazo de vigencia) tiene por objeto tildar de ilegal la residencia que se disfrutó durante el período en el que se hallaba en vigor, impidiendo así que una residencia no legal legitime al interesado a obtener una residencia posterior que traiga causa de la viciada.

Por lo expuesto, toda interpretación doctrinal o jurisprudencial que estime incompatibles o mutuamente excluyentes las extinciones recogidas en los apartados primero y segundo del artículo de continua referencia, impidiendo así la extinción de una autorización caducada, incurren en error al confundir la naturaleza y el carácter que la extinción ostenta al amparo del apartado primero (pérdida de vigencia con efectos ex nunc, sin viciar de ilegalidad el período de residencia disfrutado a su amparo), respecto del apartado segundo (extinción de autorización con efectos ex tunc, tildando de ilegal la residencia disfrutada bajo la autorización que se extingue e impidiendo que la misma pueda servir de base para la obtención de una residencia posterior a de la nacionalidad por residencia)>>.

DÉCIMO: Con base en los anteriores razonamientos al interrogante que presentaba interés casacional objetivo, debemos responder que la normativa en materia de extranjería regula un doble sistema de extinción de las autorizaciones de residencia temporal, dado que, en el supuesto del art. 162.1, se produce, la extinción por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido, lo que justifica la ausencia de necesidad de un pronunciamiento administrativo, mientras que en los supuestos de las causas de extinción del artículo 162.2 RD 557/2011, se exige resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones.
Ambos supuestos resultan mutuamente excluyentes, dado que si la administración decide, tras comprobar el incumplimiento de los requisitos exigidos para su concesión y permanencia que la autorización de residencia temporal se extinga, ya no podría operar la extinción por el transcurso del tiempo de su vigencia y, al contrario, no parece posible que una autorización cuyos efectos han terminado por transcurso del tiempo, pueda a su vez resultar extinguida por incumplimiento.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Albacete
Sección: 2
Fecha: 30/11/2018
Nº de Recurso: 163/2017
Nº de Resolución: 579/2018
Procedimiento: Recurso de apelación. Contencioso
Ponente: RAQUEL IRANZO PRADES

4. Con carácter general, entendemos que esto sucede en el caso examinado, partiendo de la regulación del matrimonio en el Ordenamiento Jurídico español. Se trata de un matrimonio entre dos personas mayores de edad.

La ciudadana española no ha circulado intracomunitariamente.

El ciudadano marroquí no tiene orden de retorno ni prohibida su entrada en España. El matrimonio es válido y el Estado español no lo ha considerado fraudulento.

El derecho a una comunidad de vida común deriva del contenido mínimo del artículo 32 C.E. Por lo que se refiere a los deberes, los artículos 68 al 70 del Código Civil establecen: " Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente" ( art. 67 C.C.), y " los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal" ( art. 70 C.C.).

Ambos deberes devienen de imposible cumplimiento si la residencia legal del cónyuge extracomunitario del ciudadano español se hace depender de criterios económicos.

La Ley española establece como deber de los cónyuges el de vivir juntos. No se trata de una mera decisión de oportunidad o conveniencia.

No se trata de que a la ciudadana española le pueda "parecer deseable" por alguna razón que su cónyuge pueda residir con ella en territorio de la Unión.

Se trata de que la denegación de residencia a su cónyuge determina la necesidad de que la ciudadana española abandone el territorio de la Unión junto a su cónyuge extracomunitario, porque sólo así puede cumplir con el derecho y el deber establecido por la Ley española, y aplicable al matrimonio contraído.

La salida del territorio de la Unión sería en este caso una consecuencia obligada de la denegación de residencia al ciudadano de un tercer país.

Por eso entendemos que condicionar la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de la Unión del cónyuge extracomunitario de un ciudadano español a la disponibilidad de medios económicos, y a la acreditación de un seguro de enfermedad que cubra sus riesgos en España, es condicionar el derecho y el deber de disfrutar de un proyecto de vida común a la situación económica del ciudadano español, y así, determina con carácter general, a la ciudadana española que no ha circulado que no cuenta con medios económicos exigidos, a abandonar el territorio de la Unión con su cónyuge, para hacer efectivo el derecho-deber que establece el Ordenamiento Jurídico español de vivir juntos.

Para llegar a esa conclusión no es necesario que la convivencia pueda ser exigible judicialmente entre los cónyuges. Basta que exista legalmente ese deber- derecho, y que el ciudadano comunitario no pueda ejercerlo salvo abandonando el territorio de la Unión acompañando a su cónyuge extracomunitario.

5. Igualmente, y aunque se entendiera que lo expuesto en el ordinal anterior no determinara por sí solo la vulneración del art. 20 TFUE, esta Sala considera que sí lo vulneraría, en todo caso, la práctica del Estado español de rechazar de manera automática la agrupación familiar de un extracomunitario con una ciudadana de la Unión que nunca ha circulado por el solo hecho de no contar dicha ciudadana con un determinado nivel económico, sin que se haya examinado si entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país, existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado de este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado, de hecho, a abandonar el territorio de la Unión en
su conjunto y quedaría privado del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.

Para denegar la tarjeta de residente comunitario al Sr. Eulogio exclusivamente se atendió a la insuficiencia de recursos económicos de su esposa española.

No se entra a examinar el caso concreto ni las circunstancias particulares que concurren en el matrimonio de que se trata.

Rechazamos las alegaciones de la Abogacía del Estado cuando señala que la Sra. Aurora nada dijo acerca de que concurrieran algunas circunstancias relevantes en ese sentido.

No se ofreció a los interesados la posibilidad de alegar y probar la posible existencia de circunstancias relevantes.

La práctica española no permite la valoración de cualquier otra circunstancia que pudiera ser relevante para acreditar una relación de dependencia que pudiera determinar la salida del territorio de la Unión del ciudadano comunitario.

Ni siquiera se entró a valorar la existencia acreditada de medios económicos suficientes del padre de Dª. Aurora con quien convivía el matrimonio, y que se ofreció de forma expresa a hacerse cargo del mantenimiento del cónyuge de su hija.

Es la prueba de que la práctica del Estado español atiende de manera exclusiva y automática al dato de la insuficiencia de recursos económicos propios del ciudadano español para denegar la tarjeta de familiar de residente comunitario a su cónyuge de un tercer país En definitiva, la práctica del Estado español, antes de denegar el derecho de residencia al ciudadano extracomunitario cónyuge de la española que no ha circulado, impide y rechaza la valoración de cualquier circunstancia concreta de los cónyuges que pueda determinar una relación de dependencia de tal naturaleza que hiciera salir del territorio de la Unión a la ciudadana española, acompañando a su cónyuge extracomunitario.

Esta Sala considera que esa práctica automática puede vulnerar el art. 20 del TFUE al privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecedente, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. RAQUEL IRANZO PRADES, Presidenta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.

LA SALA RESUELVE

1º) Suspender el curso del procedimiento, y antes de dictar sentencia,

PRIMERA.- Si la exigencia de que el ciudadano español que no ha ejercido su derecho de circulación haya de cumplir los requisitos del artículo 7.1 del R.D. 240/2007, como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia de su cónyuge extracomunitario conforme al artículo 7.2 del citado Real Decreto, puede suponer, en caso de no darse esos requisitos, la vulneración del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, el ciudadano español se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Todo ello partiendo de que el artículo 68 del Código Civil Español establece la obligación de los cónyuges de vivir juntos.

SEGUNDA.- Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 del TFUE en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del R.D. 240/2007, denegando el permiso de residencia al ciudadano de Unión  y que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir éste los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes determinara que en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.

Todo ello a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea entre otras, sentencia de 8 de mayo de 2.018, 82/16, K.A. y otros contra Belgische Staat.".

A dicho fin, expídase testimonio de la presente resolución y testimonio de las actuaciones del recurso entablado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo y ante esta Sala y remítase todo ello con atenta comunicación a la Secretaria del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Rue du Fort Niedergrünewal, L-2952 Luxemburgo, facilitando una dirección de correo electrónico de este Tribunal para comunicaciones o aclaraciones que sean precisas y rogando acuse de recibo

Sentencia del Juzgado del Contencioso-administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife de 27 de noviembre de 2018. Ascendiente de español extensa . Concedido

Fundamentos de Derecho:

•Segundo. Se debe traer a colación la STS de 18.07.2017 de la aplicabilidad a todo familiar extracomunitario de español del artículo 7.

En autos se ha probado la exacta situación económica en Venezuela del solicitante de la autorización de residencia. Hermana de español de 62 años, que desde el 2013 solo ha trabajado en Venezuela 4 semanas.

"Por lo tanto, se acredita que dicha reagrupada no percibe unos ingresos que le permitan vivir dignamente y requiere necesariamente de las remesas de su hijo español ". Las remesas ascienden a unas cantidades promediadas de alrededor de 50 euros mensuales, entre noviembre de 2013 y junio de 2017. Además le envió diferentes paquetes con bienes de primera necesidad (chocolate, camisetas, productos de droguería y aseo personal), en el lapso de temporal comprendido entre octubre de 2015 y marzo de 2017. Cumple el requisito de estar a cargo

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS

Es indudable que una cosa es la mera exigencia formal que se impone en el artículo 124.1º.b) del Reglamento, que se cumple con la mero aportación del contrato de trabajo con la solicitud del interesado, y otra muy diferente es que la Administración no pueda, e incluso esté obligada en aras al interés general que subyace en sus potestades, examinar la eficacia probatoria de la documentación aportada por el interesado, toda ella y, por tanto, también el mencionado contrato laboral. Es decir, nada tiene que ver con la carga que se impone al interesado de aportar el mencionado contrato con la potestad de la Administración, una vez iniciado el procedimiento, para examinar dicha documentación y constatar esa viabilidad laboral.

Sería contrario a la lógica pretender que basta con la mera aportación formal de un contrato de esa naturaleza para estimar que es la aportación del documento el que vincula a la Administración, cuando es lo cierto que lo que el precepto exige es la realidad del contrato, la relación jurídica que el documento formaliza, contrato que debe tener las circunstancias que se impone en la norma, en concreto, una determinada duración, que ciertamente no ha de ser imperativamente cumplida, porque ello llevaría a revocar la autorización si se deja sin efecto antes del año exigido por el precepto, pero al menos deberá constatarse, cuando a la Administración le genere dudas al respecto, que en las condiciones existentes al momento de adoptar la decisión sobre la concesión de la autorización solicitada, el contrato aportado tiene perspectivas de poder ser real y efectivo en el tiempo que se impone.




De lo expuesto ha de concluirse que no se estima acertada la interpretación que se postula en el

escrito de interposición del presente recurso de casación, de estimar que es suficiente con la mera

aportación del documento para estimar acreditadas las condiciones que se imponen para la concesión del permiso por residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, en contraposición con lo exigido en el artículo 66 del Reglamento para el permiso de trabajo, como se ha sostenido por algunas Salas de esta Jurisdicción de algunos Tribunales de Justicia (sin carácter exhaustivo, sentencias 563/2018 del de Murcia


TERCERO. Interpretación que se propone de los preceptos a que se refiere el recurso.-

La conclusión de lo que se ha expuesto en el anterior fundamento han de interpretarse los artículos 64.3º.e) y 124.2º.b) del Reglamento de la Ley de Extranjería en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de " un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año", sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria

ROJ: ATS 10369/2018 - ECLI:ES:TS:2018:10369A

Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso -
 Municipio: Madrid -
 Ponente: INES MARIA HUERTA GARICANO -
 Nº Recurso: 3498/2018 -
 Fecha: 10/10/2018 -
 Tipo Resolución: Auto
 
RESUMEN: Auto de admisión; determinar si el régimen establecido en el art. 162.2.b) del RD 557/11, de 20 de abril, permite a la Administración la extinción de las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por desaparición de cualesquiera de las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, o, si, por el contrario, dicha extinción sólo podrá tener lugar previa comprobación de que en el momento de acordarse la misma no se dan las circunstancias que permitirían la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena ex art. 71.2 del RD 557/11