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SENTENCIA DEL TS DE 15 DE ENERO DE 2020 . SOBRE LA EXTINCIÓN DE AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES . MOMENTO EN QUE PUEDE HACERLO Y NO .

Nº de Resolución: 22/2020  Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso  Municipio: Madrid  Ponente: RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE  Nº Recurso: 6078/2018  Fecha: 15/01/2020  Tipo Resolución: Sentencia

RESUMEN: EXTRANJEROS. EXTINCIÓN DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES Y REDUCCIÓN DE SALARIO. PRESTACIÓN ASISTENCIA

"Como antes hemos señalado, resulta evidente que la normativa en materia de extranjería regula un doble sistema de extinción de las autorizaciones de residencia temporal, dado que en el supuesto del art. 162.1, se produce, la extinción por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido, lo que justifica la ausencia de necesidad de un pronunciamiento administrativo, mientras que en los supuestos de las causas de extinción del artículo 162.2 RD 557/2011 , se exige resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones. Ambos supuestos resultan mutuamente excluyentes, dado que si la administración decide, tras comprobar el incumplimiento de los requisitos exigidos para su concesión y permanencia que la autorización de residencia temporal se extinga, parece claro que ya no podría operar la extinción por el transcurso del tiempo de su vigencia y, al contrario, no parece posible que una autorización cuyos efectos han terminado por transcurso del tiempo, pueda a su vez resultar extinguida por incumplimiento.

El problema se plantea en aquellos supuestos, como ocurre en el presente caso, en los que la constatación de la concurrencia de alguna de las causas del art. 162.2, se produce una vez extinguida la autorización por la vía del art. 162.1, esencialmente por las consecuencias que la causa de extinción tenga en la situación de residencia posterior del extranjero en España, esencialmente, en la obtención de la autorización de residencia de larga duración, dado que, el art 147 establece que "Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años", esto es, la causa de extinción de la autorización de residencia temporal es relevante para determinar el requisito de la residencia legal y continuada, dado que si tal autorización fue extinguida por incumplimiento tal requisito no concurriría.

Lo que ocurre es que, a juicio de esta Sala, ello no permite a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, lo que tampoco implica que tal circunstancia sea irrelevante, lo que ocurre es que tal valoración debe posponerse a un momento posterior, procediendo a valorar tal incumplimiento en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el art. 147 para la residencia de larga duración, una autorización de la que, según la sentencia, ya venía disfrutando el demandante en la instancia y sometida a revisión jurisdiccional".

No está de más puntualizar que en reciente sentencia de esta Sala, de 13 de junio de 2019, dictada en el recurso de casación número 3948/2018 , expresamos nuestra discrepancia con el criterio de la Abogacía del Estado en orden a la inexistencia de límite temporal para que la administración proceda a la extinción de las autorizaciones previstas en el artículo 162.2, fundamentado, al igual que en el presente recurso, en el carácter meramente declarativo de la extinción y en que tanto en los supuestos del apartado 1 como del apartado 2 la extinción se produce ope legis, en los siguientes términos: "El límite temporal para que la Administración decrete la extinción por incumplimiento es la extinción "ope legis" "sin necesidad de pronunciamiento administrativo" (art. 162.1) de la autorización porque no se puede extinguir lo ya extinguido.

Respecto de la naturaleza de la resolución administrativa de extinción, discrepamos también de la Abogacía del estado, dado el tenor literal del primer párrafo de su apartado 2: "La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: ..."

El precepto dice "se extinguirá", no dice "declarará su extinción" y este dato es relevante pues en tanto no se dicte la resolución -que tiene efectos constitutivos "ex nunc"- la autorización no queda extinguida, salvo que hubiera trascurrido el plazo de su expedición o concurrieran las otras dos circunstancias previstas en el apartado 1 de tan citado art. 162, que causan su extinción "ope legis", haciendo entonces innecesario e improcedente tal pronunciamiento".

En atención a lo precedentemente expuesto, y dando respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, concluimos que la facultad de la administración para declarar extinguidas las autorizaciones temporales de residencia o de residencia y trabajo contemplada en el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 , debe ser ejercitada, inexcusablemente, antes de que dicha autorización haya concluido su plazo inicial de vigencia".

Enviado el: 02-02-2020

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE DICIEMBRE DE 2019 . NO NECESIARIDAD DE PRESENTAR INICIALMENTE EN EL ARRAIGO SOCIAL DE LA DOCUMENTACIÓN ENCAMINADA A JUSTIFICAR LOS MEDIOS ECONÓMICOS , MATERIALES DEL EMPLEADOR/A O EMPRESA

Roj: STS 4159/2019 - ECLI: ES:TS:2019:4159
5 Fecha: 18/12/2019 Nº de Recurso: 6269/2018 Nº de Resolución: 1837/2019 Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) Ponente: INES MARIA HUERTA GARICANO

TERCERO.- Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión: Para solicitar autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo no se requiere la aportación (ni por el empleador que permanece ajeno al procedimiento, ni por el extranjero solicitante de este tipo de autorización) de la documentación encaminada a justificar los medios económicos, materiales y personales para hacer frente a las obligaciones dimanantes del/los contratos de trabajo ( art. 64.3.e) y 66 del Reglamento de la LOEX), prevista únicamente para las autorizaciones temporales de residencia y trabajo por cuenta ajena, y para el resto de las autorizaciones de residencia reguladas en el Título V del Reglamento (en virtud de la remisión expresa que el art. 129.2 hace a los requisitos establecidos en los apartados b), c), d), e) ,y, f) del tan citado art. 64.3), y todo ello sin perjuicio de que la Administración, en uso de su potestad de control y siempre que no tenga por cierto el contrato presentado, pueda probar la inexistencia material del contrato o su evidente falta de viabilidad, en cuyo caso deberá denegar la autorización mediante resolución motivada justificativa de esa decisión.

Enviado el: 13-01-2020

IMPORTANTÍSIMO AUTO DE ADMISIÓN CASACIONAL SOBRE LA DENEGACION AUTOMÁTICA POR CARECER DE MEDIOS ECONÓMICOS A CÓNYUGE EXTRACOMUNITARIO FAMILIAR DE CIIUDADANO ESPAÑOL . TURNO OFICIO COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

ROJ: ATS 12952/2019 - ECLI:ES:TS:2019:12952A

Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso  Municipio: Madrid  Ponente: WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY  Nº Recurso: 4541/2019  Fecha: 13/12/2019  Tipo Resolución: Auto

RESUMEN: Admisión a trámite del recurso de casación. La cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si procede la denegación automática de la solicitud de tarjeta de residencia (temporal) de familiar de ciudadano de la Unión Europea (ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo) por no cumplirse alguno de los requisitos establecidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, o si, por el contrario, han de examinarse las circunstancias concurrentes, en particular, las personales y familiares y la posible afectación al derecho recogido en el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con tal precepto, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de mayo de 2018 [C-82/16], K.A. y otros contra Belgische Staat; y en caso de considerarse procedente el examen mencionado, y, de entenderse afectado el derecho recogido en el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cómo debe incidir ello en la decisión relativa a la solicitud de la tarjeta mencionada.

(...)

HECHOS PRIMERO. - La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia -nº 140/19, de 23 de abril-, confirmatoria en apelación (n º 45/19) de la sentencia -nº 285/18, de 28 de noviembre- dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Santa Cruz de Tenerife, que había desestimado el P .A. 261/18 deducido por la representación procesal de D.ª  Casilda  contra la resolución -11 de octubre de 2017, confirmada en alzada por otra de 27 de diciembre siguiente- del Subdelegado del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, que denegó la tarjeta de residencia (temporal) de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por aquélla (de nacionalidad venezolana), como cónyuge de D.  Adriano , ciudadano español

(...)

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO.-

El escrito de preparación presentado cumple con carácter general las exigencias que impone el art. 89.2 de la LJCA, y, en relación específicamente con lo dispuesto en el art. 89.2.f), la Sección considera que, conforme a lo más arriba expuesto, la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, de la concurrencia, al menos, de los supuestos previstos en el artículo 88.2.c) y 88.2.f) LJCA. Y , aunque a fecha actual existen ya sentencias de la Sección Quinta de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que determinan, con carácter general, la aplicabilidad del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles [vid., sentencias de 18 de julio de 2017, 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018, 30 de octubre de 2018, 6 de noviembre de 2018, 23 de mayo de 2019, 3 de junio de 2019, 6 de junio de 2019, 10 de junio de 2019 y 7 de junio de 2019, RCAS 298/16, 1709/17, 4181/17, 3047/17, 5468/17, 3292/17, 4854/17, 4546/18, 3893/18 y 5719/17], lo cierto es que no se ha analizado expresamente la cuestión jurídica que específicamente aquí se plantea, esto es, si el incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en el citado artículo 7 conlleva de forma automática la denegación de la solicitud de tarjeta de residencia (temporal) de familiar de ciudadano de la Unión Europea (ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo) o si han de ponderarse las circunstancias personales y familiares concurrentes y la posible afectación al derecho recogido en el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, siendo de destacar que invoca expresamente la recurrente a tal efecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de mayo de 2018 [C-82/16], K.A. y otros contra Belgische Staat, lo cual permite a esta Sala apreciar la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca la cuestión para reafirmar, reforzar o completar aquel criterio o, en su caso, para matizarlo, precisarlo, o corregirlo, en los términos que la Sección de Enjuiciamiento tenga por conveniente



SEGUNDO. - En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación y precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si procede la denegación automática de la solicitud de tarjeta de residencia (temporal) de familiar de ciudadano de la Unión Europea (ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo) por no cumplirse alguno de los requisitos establecidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, o si, por el contrario, han de examinarse las circunstancias concurrentes, en particular, las personales y familiares y la posible afectación al derecho recogido en el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con tal precepto, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de mayo de 2018 [C-82/16], K.A. y otros contra Belgische Staat; y-en caso de considerarse procedente el examen mencionado, y, de entenderse afectado el derecho recogido en el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cómo debe incidir en la decisión relativa a la solicitud de la tarjeta mencionada. E identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso: los artículos 2, 7 y 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, artículos 18, 19, 24, 32 y 39 de la Constitución Española (CE), artículo 68 del Código Civil (CC) y artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Enviado el: 13-12-2019

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 7 NOVIEMBRE DE 2019. DESESTIMA LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL , ESTIMA LA AUTORIZACION POR RAZONES HUMANITARIAS . ASILO DENEGADO CON FECHA ANTERIOR A LA RESOLUCIÓN DE 28 DE FEBRERO DE 2019

Roj: SAN 4166/2019 - ECLI: ES:AN:2019:4166
Id Cendoj: 28079230022019100451
Fecha: 07/11/2019
Nº de Recurso: 224/2018
Ponente: JESUS MARIA CALDERON GONZALEZ


SÉPTIMO.- Sobre la autorización para residir por razones humanitarias.

1.- En la Resolución de 28 de febrero de 2019, el Ministerio del Interior resolvió:
" Primero.- Conceder la autorización de residencia temporal por razones humanitarias de acuerdo con los arts. 37.b) y el 46.3 de la ley 12/2009, de 30 de octubre , a los ciudadanos nacionales de Venezuela que, habiendo presentado su solicitud de protección internacional a partir del 1 de enero de 2014, hayan recibido la notificación de la Resolución denegatoria a su petición, con las salvedades siguientes

Segundo.- Excluir de dicha autorización a las personas de nacionalidad venezolana cuya solicitud hubiera sido denegada por aplicación del art 9 o 12 de la citada ley 1272009, de 30 de octubre, así como a las personas de dicha nacionalidad que se encuentren en la fecha del presente acuerdo cumpliendo condena en una centro penitenciario en España, en proceso de ser extraditados por conmutación de pena en su país de origen, posean la nacionalidad española, cumplan los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia de acuerdo con la normativa de extranjería en vigor o, de acuerdo con esta última, no reúnan las condiciones para poder entrar en España por aplicación de una prohibición de entrada en el territorio.

Tercero.- Eximir a las personas señaladas en el apartado primero de la aportación de la copia de pasaporte en vigor o título de viaje, en los términos previstos en el art 128.1.a) del real Decreto 557/2011, de 20 de abril ".


2.- Precisamente por esta razón, la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, reconoce que los demandantes tienen derecho a que le sea concedida la autorización, pues reúne todos los requisitos indicados en la Resolución, tal como consta en el documento nº 1 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda. Por lo tanto, el recurso debe ser estimado en parte


Fallo: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de DON Luis Carlos y DOÑA Marí Juana , nacionales de Venezuela, contra resoluciones del Ministro del Interior de 1 de febrero de 2018, a que las presentes actuaciones se contraen, la cual anulamos por no ser conforme a derecho, concediendo a los recurrentes las razones humanitarias, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Enviado el: 11-12-2019

SENTENCIA DEL TSJ GALICIA DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 2019 . CONCEDE ARRAIGO SOCIAL CON ANTECEDENTES PENALES PORQUE NO SE ADUJO EN EL EXPEDIENTE DE SOLICITUD Y EN LA RESOLUCIÓN DESESTIMATORIA

Sede: Coruña (A) Sección: 1 Fecha: 25/09/2019 Nº de Recurso: 32/2019 Nº de Resolución: 413/2019

TERCERO : Procedencia de otorgamiento de la autorización de residencia solicitada en base al  artículo 124.2 del RD 557/2011 y de la revocación de la orden de expulsión.De lo anteriormente argumentado se deriva que no cabe denegar la autorización de residencia por la concurrencia de antecedentes penales, pues se trata de un requisito del artículo 124.2 del RD 577/2011 que la Administración no tuvo en cuenta, y que, como hemos visto, la Abogacía del Estado esgrimió en esta vía jurisdiccional para completar la fundamentación de la resolución administrativa impugnada, lo cual resulta improcedente, de modo que, una vez que ha quedado acreditado que el demandante cumplía la exigencia de permanencia continuada en España durante los tres años anteriores a la solicitud deducida, procede revocar la sentencia de primera instancia y otorgar la postulada autorización. En el suplico de la demanda se solicitaba también que se revocase la orden de expulsión que se había dictado en resolución de 7 de septiembre de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, con prohibición de entrada durante tres años, con amparo en lo previsto en el artículo 241.2 del RD 557/2011 . Dicho precepto establece: " Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales ". En consecuencia, también procede la revocación de la mencionada orden de expulsión.

FUENTE : Consejo General del Poder Jucial ( Cendoj )

Enviado el: 27-10-2019

SENTENCIA DEL TSJ MURCIA DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 2019. CONCEDE ARRAIGO SOCIAL . NO SE ACREDITA EN EL EXPEDIENTE QUE EL EMPRESARIO NO CUENTE CON MEDIOS ECONÓMICOS SUFICIENTES PARA HACER FRENE A LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO.

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Murcia Sección: 2 Fecha: 23/09/2019 Nº de Recurso: 92/2019 Nº de Resolución: 494/2019

TERCERO.-  Por lo que se refiere a la capacidad económica de la empresa contratante, en nuestro caso se deniega la autorización solicitada por considerar que el empleador/empresario no cuenta con los medios económicos suficientes para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo formalizado con el interesado atendiendo a que en la declaración del Impuesto de Sociedades, modelo 200, resulta que el cociente de dividir los activos por operaciones corrientes, 321.916,30 €, y los pasivos por operaciones corrientes 310.034,09 € (casillas 136 y 228), da un resultado de 1,04 inferior al valor de 1,5, que, dice la resolución, es el aceptado como indicativo de solvencia suficiente. Es cierto que se entiende en general que el ratio de liquidez es un indicador más de la capacidad que un negocio tiene para hacer frente a sus obligaciones en el corto plazo; si es mayor que uno, supone que el activo circulante es mayor que el pasivo corriente, lo cual es una señal de salud de la empresa, y en este caso es superior a 1.

Por lo que este dato, sin mayor concreción ni argumentación, no establece un criterio infalible para valorar la capacidad económica de la empresa para la contratación del trabajador.

No existe norma alguna, o al menos no es citada por la Delegación del Gobierno, que avale dicha manifestación.

Es más, en otras ocasiones, como ha podido examinar la Sala en otros recursos de apelación, se ha tenido en cuenta tan solo la casilla 500 del modelo de declaración del Impuesto de Sociedades.

La sentencia recurrida desestima el recurso por considerar que la prueba practicada no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por la Administración, y no examina el valor probatorio de la documental aportada por la parte actora.

Esta Sala no comparte estos razonamientos. Como vemos, se deniega la autorización solicitada únicamente en base a una simple operaciones aritméticas realizadas por la propia Administración con relación a ciertas casillas de la declaración del Impuesto sobre Sociedades, de donde deriva, sin más explicación ni razonamiento científico o económico, que la sociedad contratante carece de la solvencia suficiente; sin tener en cuenta otros datos o circunstancias concurrentes, como son que la empresa se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias y de las obligaciones de la Seguridad Social.

Además, consta un informe de inserción social y de arraigo del apelante elaborado por el Ayuntamiento donde consta que está insertado en su entorno utilizando los recursos existentes.

Por esta falta de motivación o justificación, el razonamiento expuesto en la resolución recurrida no puede estimarse suficiente para denegar la autorización de residencia. Por otro lado, de la documentación fiscal aportada se aprecia que la empresa tiene actividad económica y que el hecho de que no haya contratado a ningún trabajador desde el año 2015, no es motivo para negar que pueda realizar con garantías esta nueva contratación.

Enviado el: 27-10-2019

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA Y LEON ( SEDE VALLADOLID ) DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 2019. CONCEDE TFUE FAMILIAR COMUNITARIO PERMANENTE POR ACREDITAR QUE SIGUE A CARGO DEL NACIONAL ESPAÑOL

Fecha: 23/09/2019 Nº de Recurso: 233/2019 Nº de Resolución: 1074/2019

Así las cosas, el recurso de correr suerte estimatoria, ya que la cuestión suscitada se limita a determinar si la parte recurrente ha cumplido con la carga de acreditar que se encuentra "a cargo" de su madre. De la valoración de las pruebas practicadas teniendo en cuenta que el recurrente nacional de República Dominicana, nacido el  NUM000  de 1993, lleva viviendo en España desde el 30 de noviembre de 2012, está empadronado en el mismo domicilio de su madre en León, que sólo acredita ingresos económicos durante 10 meses en los dos años anteriores y recibir durante unos meses prestación por desempleo, que si bien era percibida al tiempo de presentar la solicitud (17,93 €/día) ya no la recibía en el momento del juicio, y teniendo en cuenta la testifical prestada por su madre en los autos, que ha manifestado que en todo el tiempo en que su hijo no ha tenido ingresos ha venido haciendo frente a las necesidades económicas de alimento y habitación de su hijo, así como las de ocio, hay que entender acreditado que concurre el presupuesto legal indicado pues, el haber trabajado algunos meses durante la época estival los dos años anteriores y percibir una prestación por desempleo no comporta que el recurrente haya adquirido una independencia económica que le permita no estar bajo el sustento de su progenitora; la situación actual del solicitante es la de desempleo por lo que no acreditando que disponga de medios económicos propios la única posibilidad de subsistir a sus necesidades es mediante el acogimiento y sustento de su progenitora. Por todo ello procede la estimación del recurso

Enviado el: 27-10-2019

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA Y LEÓN DE 20 SEPTIEMBRE DE 2019. NO AUTOMATISMO DE LA EXPULSIÓN DE RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN RELACIONADO CON EL ARTICULO 57.5 DE LA LOEX

 Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Valladolid Sección: 2 Fecha: 20/09/2019 Nº de Recurso: 301/2018 Nº de Resolución: 1070/2019

TERCERO.- Pues bien, si el extranjero que ha sido condenado por una conducta dolosa que constituya en nuestro país "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados" (art. 57.2 LOEx), aun teniendo autorización de residencia de larga duración, puede ser objeto de expulsión, si bien valorando las circunstancias previstas en el art. 57.5 LOEx, es claro que también puede serlo el extranjero que no tenga autorización de residencia de larga duración, aunque se encuentre en el supuesto del último párrafo del número 5 del citado art. 57 LOEx, esto es, y por lo que aquí importa, que su cónyuge sea residente de larga duración y el expulsado que ha cometido el delito haya residido legalmente en España durante más de dos años, como aquí concurre.

La previsión que se contiene en ese párrafo, por lo que ahora interesa, de que "Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años... ", no supone que no pueda ser objeto de expulsión el extranjero cuando haya cometido un delito doloso al que la ley impone una pena mayor del año de privación de libertad, pues la comisión de un delito es mucho más grave que la comisión de una infracción administrativa como se dice en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2015, a la que antes se ha hecho referencia. Ha de señalarse asimismo, frente a lo que se alega por la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación, que el "cónyuge", al que se refiere el último párrafo del art. 57.5 LOEx y al que no se puede imponer la sanción de expulsión, no es la persona que no ha cometido el delito, en este caso la esposa del recurrente Dª  Enriqueta , sino la que lo ha cometido -en este caso el aquí apelante-, y en la que concurran las circunstancias de haber residido legalmente en España durante más de dos años y que su "cónyuge" -en este caso, la citada Dª  Enriqueta - sea "residente de larga duración", que es una de las situaciones señaladas en el art. 57.5.b) a las que se remite, entre otras, el citado último párrafo de ese precepto, al referirse al "cónyuge que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente".

CUARTO.- Dicho lo anterior, tiene razón la parte apelante en su alegación de que para que fuera procedente su expulsión del territorio nacional no basta en este caso con la mera aplicación automática del art. 57.2 LOEx, pues era también necesario que la resolución administrativa que la acuerda hubiera tomado en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, así como su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado, circunstancias previstas en el art. 57.5.b) LOEx y que han de considerarse también aplicables cuando concurre, como aquí sucede, el supuesto previsto en el propio art. 57.5 en su último párrafo, lo que no se ha hecho en la resolución administrativa impugnada de la Subdelegación del Gobierno de Valladolid de 19 de junio de 2017, que expresamente en su fundamento jurídico 3.d) considera inaplicable ese art. 57.5. Por ello, ha de estimarse el recurso de apelación y, con revocación de la sentencia de instancia que mantuvo la resolución administrativa impugnada, procede anular esa resolución. No está de más añadir que en el sentido antes expuesto, considerar que las circunstancias previstas en el art. 57.2.b) LOEx, que deben tomarse en consideración en la resolución administrativa que acuerda la expulsión del extranjero en relación con los residentes de larga duración, son también aplicables en el supuesto contemplado en el último párrafo del art. 57.5 LOEx, se ha pronunciado también la sentencia de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 16 de enero de 2015 (apelación 156/2013).

Enviado el: 27-10-2019

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 SEPTIEMBRE DE 2019 . DENEGACION DE ARRAIGO FAMILIAR POR ANTECEDENTES PENALES POR VIOLENCIA DE GENERO.

Roj: STS 3060/2019 - ECLI: ES:TS:2019:3060
Id Cendoj: 28079130052019100234 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 5 Fecha: 30/09/2019 Nº de Recurso: 7101/2018 Nº de Resolución: 1270/2019

QUINTO.- De acuerdo con la interpretación de las normas que se acaba de indicar y aun tomando en consideración los datos sobre el arraigo familiar que concurren en el interesado, es lo cierto que ni en las resoluciones administrativas ni en la sentencias impugnadas se ha llevado cabo una valoración de conjunto de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, que puede determinar la denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Pues bien, en este caso, aunque se hace constar el dato del empadronamiento, no se le da la relevancia que merece al hecho de que el interesado solo aparece empadronado en el domicilio familiar el 28 de marzo de 2016, menos de un mes antes de la solicitud de residencia por razones de arraigo, cuando el empadronamiento de los demás miembros de la familia se produjo en 2006 y 2008, lo que refleja la situación familiar en ese momento. Por otra parte, tampoco se valoran convenientemente los antecedentes penales, de 2013, por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, conductas que inciden directamente sobre el arraigo familiar y especialmente sobre la necesaria protección del menor contra cualquier forma de malos tratos (físicos, psíquicos, emocionales), y que el bien jurídico lesionado es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica.
Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas.

Si esto ha de valorarse, como indicamos en la sentencia dictada en el recurso 6068/2018 , en los supuestos de expulsión de ciudadanos europeos, con mayor razón cuando el solicitante de la residencia es un nacional de un tercer estado que invoca como justificación de su derecho la situación de arraigo (padre de una menor española), que no resulta compatible con determinadas conductas delictivas que inciden negativamente en la situación de arraigo familiar, suponiendo una grave alteración de la convivencia familiar y con ello del ámbito en el que se desarrolla la vida del menor, y que han determinado la imposición de penas, como prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicación, que de hecho suponen la ruptura de la convivencia familiar. Todo lo cual adquiere mayor relevancia cuando se está invocando un derecho derivado de los derechos y protección del menor en su ámbito familiar.

Por todo ello procede estimar el recurso de casación y denegar la autorización temporal por arraigo familiar que se solicitó, casando la sentencia recurrida y dejando sin efecto la inicial del Juzgado lo Contencioso-Administrativo, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D.  Justo  contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 18 de agosto de 2016, desestimatoria de reposición contra la de 20 de junio de 2016, que deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionales solicitada, que se confirman en cuanto a la desestimación de la solicitud formulada.



Enviado el: 26-10-2019