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SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE JULIO DE 2017 . CONSAGRA LA EXIGIBILIDAD DE MEDIOS ECONÓMICOS Y SEGURO MEDICO PRIVADO PARA LOS FAMILIARES EXTRACOMUNITARIOS DE UN ESPAÑOL , CONFORME AL ARTÍCULO 7 DEL RD 240/2007


El Tribunal Supremo aplica las limitaciones a la reagrupación familiar a españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación

La Sala Tercera concluye que esas limitaciones no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar reconocido en la Constitución

Autor:Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha estimado el recurso que interpuso la Abogacía del Estado contra una sentencia del TSJ de Cantabria que concedió la reagrupación familiar a una ciudadana cubana cuya pareja de hecho es un ciudadano español que tenía unos ingresos de 426 euros mensuales. El Tribunal Supremo anula esa reagrupación y concluye que los requisitos fijados en el artículo 7 del Real Decreto 240/07 sobre entrada, libre circulación y residencia de ciudadanos de los Estados miembros son también de aplicación a los nacionales españoles que no hayan salido de España.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso explica en su sentencia que aunque a un ciudadano español no se le puede limitar- salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español (art. 19 CE) esto no obsta “para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos”.

El Tribunal añade que “los presupuestos de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previos en el art. 7, y una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental”. El artículo 7 del Real Decreto 240/07 fija una serie de exigencias que deben cumplir los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo para conseguir la residencia en territorio español. Entre otras condiciones, se requiere que el solicitante disponga para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia.

La Sala concluye que esas limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18. 1 de la Constitución Española.

La sentencia recoge todos los antecedentes normativos así como sentencias anteriores del TS para concluir que anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería, “ el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva- en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros ( cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art.7”.

En el marco del nuevo recurso de casación, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso admitió el recurso y fijó, como interés casacional, si se debe aplicar, o no, el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles y qué norma jurídica debe interpretarse.

El Tribunal Supremo ha analizado la solicitud de reagrupación familiar de una ciudadana nacida en Cuba, que reside en Santander con un ciudadano español. Ambos están registrados como pareja de hecho en el Registro de Parejas de hecho Cantabria y carecen de ingresos propios, a excepción de un subsidio de 426 euros que el hombre recibe mensualmente. Un juzgado de lo Contencioso -Administrativo de Santander y después el TSJ de Cantabria concedieron la reagrupación familiar de la pareja, que previamente había denegado la Delegación del Gobierno de Cantabria.

La Abogacía del Estado recurrió la sentencia de la Sala de Cantabria y justificó, ante el Tribunal Supremo, la existencia de interés casacional al entender que esa sentencia se apartaba del criterio marcado por el propio TS en sentencias anteriores. El tribunal estima el recurso de la Abogacía del Estado y anula las sentencias anteriores, confirmando la resolución de la Delegación del Gobierno de Cantabria de 28 de octubre de 2015 por la que se denegó la solicitud de la recurrente al no cumplir ninguno de los requisitos contemplados en el mencionado artículo 7 del RD 240/07 para la obtención de dicha tarjeta.
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Enviado el: 27-07-2017

AUTO DE 26 DE JUNIO DEL TRIBUNAL SUPREMO ADMITIENDO POR INTERES CASACIONAL SI EL ARTÍCULO 57.2 DEBE SER INTERPRETADO LA PENA PREVISTA EN ABSTRACTO O PENA EFECTIVAMENTE IMPUESTA

Roj: ATS 6695/2017 - ECLI: ES:TS:2017:6695A
Id Cendoj: 28079130012017201298
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 26/06/2017
Nº de Recurso: 1321/2017
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
Tipo de Resolución: Auto

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
La Sección de Admisión acuerda:

1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la procuradora Dª María del Mar Portales Yagüe, en representación de D. Rafael , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla-, de fecha 30 de noviembre de 2016, dictada en el recurso de apelación número 602/2016 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Sevilla de fecha 16 de julio de 2016 , dictada en el procedimiento abreviado nº 4/16.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en concreto, su inciso «delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año » debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente o bien a la pena efectivamente impuesta en el caso concreto.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas

Enviado el: 18-07-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 20 DE JUNIO DE 2017 . CONCLUYE QUE UN FAMILIAR CIUDADANO DE LA UE ( CÓNYUGE DE ESPAÑOL DIVORCIADO ) CESA SU CONDICIÓN DESDE EL MOMENTO QUE NOTIFICA SU DIVORCIO , PERO SUBSIDIARIAMENTE TIENE DERECHO A LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN CUANDO SE CADUCA LA TFUE .

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS (Santa Cruz de Tenerife ) de 20 de junio de 2017

Numero de procedimiento: 83/2017

Sentencia  282/2017

Ponente: Don Rafael Alonso Dorronsoro

 

Supuesto de hecho

Subsahariano se divorcia de española que comunica su divorcio una vez recibida la Sentencia el día 3 de julio de 2015 y su autorización TFUE se caduca el 19 de Enero de 2016. En ese momento le explican que no puede solicitar la modificación de su autorización por cese, porque sigue teniendo la condición de TFUE hasta la caducidad de su autorización. Un mes antes de que se le caduca presenta TFUE permanente y en uno de los requerimientos solicitándole medios económicos se expresa la intención de solicitar nuevamente la TFUE permanente sin la necesidad de medios económicos y SUBSIDIARIAMENTE LA AUTORIZACIÓN DE LARGA DURACIÓN DEL REGIMEN GENERAL.

 

Sentencia

La Sentencia del TSJ estima parcialmente la demanda y , entiende que no cabría la permanente comunitaria porque ceso su condición familiar comunitaria ,conforme al artículo 9.4 , 10 y 8.5 del RD 240/2007, cuando comunicó el divorcio

No obstante achaca a la Administración la información inadecuada conforme al artículo 20.2 LOEX y 35 de la Ley 30/92 vigente en el momento de la presentación de la solicitud , llegando a la conclusión que no se cumplió por parte de la Administración con el derecho que tenía el recurrente puesto que le indicó un procedimiento que inevitablemente , por los recursos económicos que disponía la Administración denegaría su solicitud , cuando tenía a su alcance mucho más probable para sus aspiraciones , la solicitud de residencia de larga duración

 

Anula las resolución administrativa dictada y ordena la retroacción de las actuaciones a la fecha de la solicitud inicial a fin de que por la Oficina de Extranjeros se tramite su solicitud como solicitud de residencia de larga duración requiriendo al interesado para que aporte la documentación necesaria , concretamente , el pago de la oportuna tasa , y debiendo la Administración comprobar de oficio sus antecedentes penales en España , hecho lo cual , si no se aprecia el incumplimiento de algún requisito legal deberá reconocerse el derecho y expedirse la tarjeta de residencia de larga duración

 

FELICITACIONES A NUESTRA COMPAÑERA NAYRA MESA MESA DEL ILLUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE.

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Enviado el: 30-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 24 DE FEBRERO DE 2017. NUEVO ARRAIGO SOCIAL INFANTIL . INVENTO DE LA ADMINISTRACIÓN Y LO DENIEGAN . ¿EL JUEZ PARECE CONFIRMAR LA POSIBILIDAD DEL ARRAIGO INFANTIL? ?

Roj: STSJ ICAN 367/2017 - ECLI: ES:TSJICAN:2017:367
Fecha: 24/02/2017
Nº de Recurso: 162/2016
Nº de Resolución: 98/2017
Ponente: RAFAEL ALONSO DORRONSORO

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
 

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 2 de julio de 2015 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social al no acreditar que hubiera residido en España de forma continuada los tres años anteriores a la solicitud.

La Sentencia apelada estima no sólo incumplido el período mínimo de residencia en España de tres años, previsto en el art. 124.2 del Reglamento de Extranjería , sino que también incumple el requisito previsto en el inciso b) del citado precepto al no contar con un contrato de trabajo.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por considerar que, ciertamente, la menor, que cuenta con 7 años de edad, incumple el requisito de contar con un contrato de trabajo, pero dada la documental aportada no se puede manifestar que no tiene arraigo en España, sin que el incumplimiento del plazo de tres años, por unos pocos meses, sea razón para que la misma sea expulsada del territorio español, sin que los razonamientos de la Sentencia apelada sean motivos para desestimar el recurso interpuesto.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que la apelante se limita a reiterar las alegaciones realizadas en la primera instancia.

SEGUNDO: Es cierto que la exigencia de que la menor, de 7 años de edad, tenga contrato de trabajo es absurda y que no cabe introducir el incumplimiento de dicho requisito mediante la Sentencia ahora apelada, puesto que la resolución administrativa impugnada no aludió en ningún momento a dicha cuestión. Pero ello no resuelve el principal escollo que tiene la menor para acceder a lo que solicitó, un permiso temporal de residencia y trabajo. El problema, como ya se indicó en vía administrativa es el incumplimiento del plazo de 3 años de permanencia continuada en España. A fecha de esta Sentencia sigue sin haberse cumplido el indicado plazo, ello se realizará el 13 de junio de 2017 , momento en que la interesada podrá solicitar, en su caso, una nueva solicitud ( ARRAIGO INFANTIL ???) o formular ya desde ahora una solicitud de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, conforme a lo dispuesto en los arts. 52 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que, de hecho, es lo que debió solicitar y que probablemente hubiera determinado la concesión de la autorización a la vista de la documentación aportada.

El error en la solicitud formulada no es posible corregirlo en vía judicial y puesto que ciertamente se incumple, al menos, el requisito de la permanencia continuada en España por tres años, necesariamente debe desestimar el recurso de apelación interpuesto que, como señala el Abogado del Estado, no hace más que repetir las alegaciones genéricas de la primera instancia sin atender al criterio técnico del arraigo social reflejado en el art. 124.2 del Reglamento de Extranjería

Enviado el: 30-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 30 DE MARZO DE 2017 . LA ESTANCIA EN PRISIÓN PREVENTIVA NO SE COMPUTA COMO TIEMPO DE RESIDENCIA EN ESPAÑA PARA EL ARRAIGO SOCIAL ¿?

Roj: STSJ ICAN 338/2017 - ECLI: ES:TSJICAN:2017:338
Id Cendoj: 35016330022017100054
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Sección: 2
Fecha: 30/03/2017
Nº de Recurso: 281/2016
Nº de Resolución: 75/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: EMMA GALCERAN SOLSONA

En consecuencia, habiendo quedado debidamente probado el periodo en que estuvo en prisión preventiva, antes referido, mediante el correspondiente certificado del Subdirector de Régimen del Centro Penitenciario Las Palmas, en el caso de autos no concurre el requisito de la acreditación de la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, en orden a sustentar una solicitud por arraigo social

En efecto, para ello debe tomarse en consideración que la solicitud fue presentada el día 26 de marzo de 2015, habiendo estado en prisión preventiva dos años de los tres años anteriores a la solicitud, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124-2 RD. 557/11 , en relación con el art. 31-3 de la Ley Orgánica 4/2000 , procede confirmar la sentencia que desestimó el recurso interpuesto contra el acto administrativo que denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por razones de arraigo , presentada al amparo del art. 124-2 del Real Decreto mencionado, sin que la conclusión a que se ha llegado haya sido desvirtuada con los documentos acompañados, visto el propio contenido de los partes médicos y demás documentos, y tampoco evidentemente por la sentencia de la Sala que acordó suspender la salida obligatoria de España pero desestimó expresamente la pretensión de concesión cautelar de la autorización de residencia en cuestión

Enviado el: 29-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA LEON ( SEDE BURGOS) DE 28 DE ABRIL DE 2017 . PROLIJA Y EXTENSA SENTENCIA SOBRE EL ARTÍCULO 57.2 Y 57.5 DE LA LEY ORGANICA DE EXTRANJERÍA

Roj: STSJ CL 1667/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:1667
Id Cendoj: 09059330012017100088
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Fecha: 28/04/2017
Nº de Recurso: 24/2017
Nº de Resolución: 92/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

SUPUESTO DE HECHO

El demandante reside en España desde el año 1998
El demandante tiene 44 años de edad, residiendo legalmente en España desde el 23.11.2010 en el que se otorga autorización de residencia de larga duración

El demandante ha trabajado 6 años, 6 meses y 28 días( folio 15 y 16 expediente)

Consta certificado pareja de hecho desde el año 2011. No consta que la pareja del demandante haya acudido al centro penitenciario mientras su estancia en prisión

El demandante es condenado en las siguientes causas ( folios 17 y 18 expediente):

- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia por sentencia de fecha 8.11.2012 , como autor de un delito de
estafa a la pena de 4 meses y 15 días de privación de libertad. La pena fue suspendida y posteriormente
revocada.
- Por la Audiencia Provincial sección 7 de Madrid, por sentencia de fecha 29.6.2015 , como autor de un delito
de estafa a la pena de 3 meses de prisión. La pena fue suspendida y posteriormente revocada
- Por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, por sentencia de fecha 14.3.2016 como autor de un delito de
simulación de delito a la pena de 4 meses de privación de libertad.

CUARTO.-

(...)


A la vista de lo expuesto no ofrece ninguna duda que la interpretación y aplicación del supuesto y de la expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no solo debe verificarse en el contexto y sistemática de dicha Ley, sino que también y sobre todo cuando el expulsado se trata de un extranjero con residencia permanente o de larga duración, es decir del supuesto contemplado en el art. 57.5.b) de la citada Ley , debe aplicarse en el contexto de la normativa comunitaria reseñada y de las directrices jurisprudenciales del TJCE, y ello como consecuencia de la aplicación de los principios de efecto directo y de primacía que se predica del Derecho Comunitario en relación con el Derecho interno, y más aún cuando, como ocurre en el caso de autos ya ha vencido el plazo para trascribir la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003, y cuando el propio legislador reconoce en la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 que modifica la L.O. 4/2000, que aquella Ley también se dicta para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico mencionada directiva; queremos decir con esto, que si la trasposición de dicha directiva se hubiera realizado de forma imprecisa o defectuosa por el legislador español en esta cuestión de los residentes de larga duración no existiría obstáculo legal alguno para que los tribunales nacionales pudieran aplicar dicha directiva y ello como consecuencia del efecto directo que se reconoce a la misma tanto en el Derecho Comunitario como por diferentes sentencias del TJCE, en concreto en la sentencia Pretore de Saló de 11.6.1987 , en la sentencia Francovich, de 19.11.1991 , en la sentencia Simmenthal, de 9.3.1978 , en la sentencia Fratelli Costanzo, de 22.6.1989 .

Por otro lado, resulta evidente que el criterio aquí expuesto en orden a la interpretación que debe hacerse del art. 57.2 en relación con el art. 57.5.b), ambos de la L.O. 4/2000 , introduce alguna matización, también cierta modificación o incluso rectificación en alguno de los extremos y consideraciones jurídicas expuestas por esta Sala en la sentencia de fecha 22.10.2010 , y que ha sido trascrita por la sentencia de instancia, y que este Tribunal ha reiterado en otras muchas sentencias, pero la presente modificación de criterio en relación con los residentes de larga duración o de residencia permanente viene motivada y justificada en la aplicación de los criterios normativos del derecho comunitario antes dichos y de los criterios jurisprudenciales reseñados".

En el presente caso, tenemos que el recurrente ha sido condenado hasta en tres ocasiones, por dos delitos de estafa y un delito simulación de delito, por lo que hemos de valorar si los mismos integran el presupuesto que conforme a la normativa comunitaria resultaría procedente denegar el estatuto de residente de larga duración, como son los motivos de orden público o de seguridad pública, dado que se tiene que tomar en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, así el Juzgador de Instancia ha considerado, tal y como hemos transcrito en el primer fundamento de esta sentencia que la conducta del demandante no constituía una amenaza real, actual y grave para el orden público, de tal manera que no puede ser objeto de la medida de expulsión, dada la naturaleza de los hechos por los que ha sido condenado, así como la entidad de las pena privativa de libertad impuesta, que es de 10 meses y que por ello resulta innecesario entrar a valorar las circunstancias de arraigo, sin embargo esta afirmación no podemos compartirla, ya que los hechos delictivos, su reiteración, el hecho de que la suspensión de la pena inicialmente acordada se haya revocado y la pena que en abstracto corresponde a los mismos integra sin más el supuesto necesario para la expulsión, ahora bien se ha de valorar si en atención a las circunstancias personales, familiares o laborales, dada su condición de residente de larga duración, las mismas deben enervar las consecuencias de dichas condenas.

Y en el presente supuesto, está acreditado, como resulta de los datos que obran al folio 44 del expediente administrativo, que el recurrente solicitó asilo en España en el año 2004, obteniendo autorización de residencia temporal en el año 2008 y autorización de residencia de larga duración el 22 de noviembre de 2010, así como existe un informe de vida laboral a los folios 15 y 16 donde consta que ha estado dado de alta en la Seguridad Social durante más de seis años, si bien al parecer su última actividad laboral es de 2010, por lo que es evidente que de existir dicho arraigo laboral, el mismo tras más de seis años sin que conste otra actividad salvo la que puede desarrollar en prisión no constituye un arraigo laboral relevante, no consta igualmente
la existencia de vínculos familiares, dado que lo único que se ha alegado es la inscripción como pareja de hecho con un ciudadano comunitario, pero no existe dato alguno de dicha relación, por lo que hemos de significar que en congruencia con el contenido de las STC 131/2016 y 201/2016 la expulsión de un ciudadano extranjero extracomunitario incurso en la causa de expulsión del art. 57.2 y que es titular de autorización de residencia de larga duración, no procede cuando sus vínculos con el país de acogida sean tales que no resultare proporcional la expulsión, es decir, ha de tenerse en cuenta la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen y en el presente caso, no aparece a excepción del tiempo de residencia, la existencia de los necesarios vínculos que impidan la expulsión, por lo que la necesidad de ponderar esas circunstancias personales del recurrente, que en este caso y tal y como ponderaba la resolución administrativa, no aparecen concurrentes lo que conlleva con estimación del recurso de apelación la revocación de la sentencia y con ello declarar conforme a derecho la resolución impugnada.

Enviado el: 20-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEON DE 28 DE ABRIL DE 2007 . EXPULSIÓN DE ITALIANO CONFORME AL ARTÍCULO 15 DEL RD 240/2007 . NO CABE SUSTITUCIÓN POR MULTA .

Roj: STSJ CL 1666/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:1666
Id Cendoj: 09059330012017100087
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Fecha: 28/04/2017
Nº de Recurso: 16/2017
Nº de Resolución: 93/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JOSE MATIAS ALONSO MILLAN
Tipo de Resolución: Sentencia


Los delitos cometidos son de extrema gravedad, y el art. 15.1 del R. D. 240/2007 establece que solo puede imponerse la medida de expulsión a un ciudadano de la unión europea que haya adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública que "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad".

Ahora bien, no consta que tenga concedida la residencia permanente y, en el Informe sobre situación personal y conducta consta: " Se trata de una persona de mediana edad, que figura inscrita en el Registro Central de Extranjeros desde el año 2003 en que obtiene la autorización de residencia comunitaria, teniendo solicitado de fecha 28/08/2015 el certificado de registro de residencia permanente comunitaria" , lo que evidencia que no tiene la autorización de residencia permanente. Esto determina que no son precisos los motivos graves de orden público o seguridad pública que recoge el último párrafo del art. 15.1 del R. D. 240/2007 para imponer la medida de expulsión. Por tanto, procede la agravante cuando "e l extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse una
período de prohibición de entrada de hasta diez años"; circunstancia que, como hemos indicado, concurre en la conducta de don Arsenio : Su única actividad que se le conoce en España durante su larga estancia es la delictiva, cometiendo un gravísimo delito (asesinato violencia de genero) y diversos otros delitos (además de el dicho, comete dos delitos de robo/hurto de uso, uno de coacciones y otro de quebrantamiento de condena o medida de seguridad). Esto denota no solo una amenaza grave, sino también una amenaza gravísima para la seguridad pública.

Lo que en ningún caso es posible sustituir esta medida de expulsión por una multa, no ya por la gravedad de la conducta que determina la adopción de la medida de expulsión, sino porque tampoco está prevista esta sustitución en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , que, para estos supuestos, solo prevé la medida de expulsión, en su número 2.

Enviado el: 20-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEON DE 28/06/2017 . CONCEDE ARRAIGO SOCIAL CON CONTRATO EN BASE A LA SENTENCIA 13 DE SEPTIEMBRE DE 2016, asunto C-165/14 ( ALFREDO RENDON ) ES APLICABLE LA SENTENCIA A LOS ARRAIGOS SOCIALES . ANTECEDENTES PENALES EN FRANCIA

Roj: STSJ CL 1656/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:1656
Id Cendoj: 47186330012017100153
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valladolid
Sección: 1
Fecha: 28/04/2017
Nº de Recurso: 79/2017
Nº de Resolución: 517/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA DE LA ENCARNACION LUCAS LUCAS
Tipo de Resolución: Sentencia

SEGUNDO.- El recurrente reitera en esta instancia la inexistencia de antecedentes penales en Francia y el no haber residido en dicho país.

El Art 31.5 de la LO 4/2000 , dispone "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentid...".

El apelante mantiene que conforme al certificado por él aportado, expedido el 24 de Junio de 2015, carece de antecedentes penales en Francia, sin embargo a dicha cuestión se da debida respuesta en la resolución impugnada en el sentido de que, según consta la información facilitada por el Coordinador Adjunto español del Centro de Cooperación Policial y Aduanera de Hendaya-Irún, el certificado aportado por el apelante es el denominado Boletín nº 3 en el que únicamente figuran las condenas por crímenes y delitos superiores a 2 año de prisión sin condiciones, y las condenas por crímenes y delitos inferiores a 2 años de prisión sin condiciones si el Tribunal ha ordenado su mención; lo que no ocurre en el supuesto del Sr. Agapito , al haber sido condenado a una pena inferior a dos años (15 meses) y no haber sido acordada su inscripción.

Frente a dicha argumentación de la sentencia de instancia y de la resolución impugnada nada dice el recurrenteque haga poner en duda o cuestione lo informado por el Coordinador adjunto, por lo que pierde virtualidad, a los efectos pretendidos, el que en el certificado por él aportado no figuren los antecedentes penales citados.

El propio actor reconoce la existencia de estos antecedentes desde el momento en que aporta el acta de la Secretaria del Tribunal de Gran Instancia de Perigueux, en la que se le concede la libertad condicional por estos hechos.

Además, se alega que estos antecedentes están caducados, lo que, por otro lado, no se prueba, ya que los mismos figuran en la ficha penal obrante en el expediente administrativo de la que nada se dice en el recurso.

Y en cuanto a la no residencia en Francia únicamente reiterar lo dicho en la sentencia de instancia en el sentido de que al menos ha residido el tiempo necesario para cometer el delito del que derivan estos antecedentes




TERCERO .- Ahora bien, lo dicho hasta aquí -existencia de antecedentes penales al haber sido condenado en Francia a 15 meses de prisión por la comisión de un delito de tráfico- no opera de manera automática para la denegación de la autorización pretendida, como parece haber entendido la Administración y la sentencia de instancia, sino que, además, debe valorarse la relevancia de estos antecedentes en relación con el arraigo social invocado como motivo para obtener la autorización de residencia.

Efectivamente, la Sentencia de esta Sala y Sección de 7 de Abril de 2017, dictada en el recurso de apelación nº 19/2017 , tras la cita de la sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 ( ALFREDO RENDON ), del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y de la del TC 201/2016, de 28 de noviembre , afirma que "De los criterios jurisprudenciales antes expuestos cabe concluir que en supuestos en los que la resolución administrativa de un modo u otro comporte la salida del territorio nacional del extranjero y ello incida de forma decisiva en su vida familiar por existir menores de edad a su cargo que se pueden ver privados de la relación afectiva con el padre y del sostén económico que les proporcione o les obligue a salir también del territorio nacional, es precisa una motivación específica en que se ponderen las circunstancias personales y familiares que concurren en el caso, lo que falta en el presente caso".

Pues bien, aunque en este caso, las razones excepcionales invocadas para obtener la autorización inicial de residencia no eran razones familiares sino de arraigo social, consideramos igualmente aplicable la anterior doctrina de modo que la existencia de antecedentes penales no operen automáticamente sino que debe valorarse y ponderarse los motivos invocados por el interesado para obtener la pretendida autorización. En el presente supuesto el actor invocaba razones de arraigo social, al amparo del art. 124.2 del Reglamento de Extranjería , acompañando a su solicitud, además de un contrato de trabajo indefinido, informe municipal favorable de arraigo sobre integración social emitido por el Ayuntamiento de Salamanca, en el que consta que el apelante reside en España desde el año 2006, habiendo estado empadronado en la localidad de Salamanca desde agosto de 2006 y que ha tenido permiso de residencia desde abril de 2010 hasta Abril de 2013, no pudiendo renovarla por falta de oferta de trabajo, y que durante el tiempo que su residencia fue legal tuvo diversos contratos de trabajo. Todos estos antecedentes, según resulta del expediente administrativo, dieron lugar a una inicial resolución de 17 de abril de 2015, favorable a la solicitud actora, que posteriormente fue dejada sin efecto por la de 9 de julio de 2015, objeto de este recurso, y, al igual que en dicha resolución, estimamos suficientes para otorgar la autorización solicitada.




SENTENCIAS QUE HACE ALUSIÓN EL TSJ :


  • Sala Segunda. Sentencia 201/2016, de 28 de noviembre de 2016. Recurso de amparo 201-2016. Promovido por don Abdelmajij Bilal, en calidad de tutor legal de don Z.B., en relación con las resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona que acordaron la salida del territorio nacional, y las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona que desestimaron su impugnación. Vulneración del derecho a la tutela judicial: resoluciones administrativa y judicial que no ponderan las circunstancias familiares y de arraigo al acordar la expulsión de un extranjero del territorio nacional (STC 131/2016)


  • Roj: STSJ CL 1455/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:1455
Id Cendoj: 47186330012017100114
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valladolid
Sección: 1
Fecha: 07/04/2017
Nº de Recurso: 19/2017
Nº de Resolución: 438/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: ANA MARIA VICTORIA MARTINEZ OLALLA
Tipo de Resolución: Sentencia

Enviado el: 20-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA Y LEON DE 10 DE ABRIL DE 2017. DECLARA NULIDAD DE LA NORMA QUE LIMITA LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE UNIONES DE CASTILLA Y LEON , EXIGIENDO PERMISO DE RESIDENCIA EN VIGOR .

Roj: STSJ CL 1494/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:1494
Id Cendoj: 47186330012017100135
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valladolid
Sección: 1
Fecha: 10/04/2017
Nº de Recurso: 568/2016
Nº de Resolución: 446/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: FELIPE FRESNEDA PLAZA
Tipo de Resolución: Sentencia

Orden FAM/1597/2008, de 22 de agosto, por la que se regula el funcionamiento del Registro de Uniones de Hecho de Castilla y León.


SEGUNDO . En primer lugar ha de decirse que la falta de impugnación directa formal, no impide entender que la misma se entienda implícitamente efectuada conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , cuyo apartado 1 establece: "Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho".

Y, ciertamente, en el presente caso toda la argumentación de la invalidez de la resolución recurrida, en cuanto que deniega la inscripción de la unión de hecho, se basa en que el artículo artículo 11.1 de la expresada Orden FAM/1597/2008, en la redacción dada por la Orden FAM/1036/2010, de 5 de julio, es contrario a derecho.

Dicho precepto establece:

"1. A la solicitud de inscripción básica de unión de hecho deberá acompañarse la siguiente documentación:Copia del permiso de residencia en vigor en caso de extranjero no comunitario".

De esta forma ha de entenderse que lo razonado en la demanda permite entender que, aunque no se haya  expresado como tal en dicho escrito rector del procedimiento, ha existido una impugnación indirecta de la  norma que prescribe la exigencia de obtener una copia del permiso de residencia, que se erige así en requisito para registrar la unión de hecho.

De esta forma lo que se está analizando es que no se ajusta a derecho la exigencia del permiso de residencia para extranjeros no comunitarios, a ser esta toda la base de la fundamentación de la denegación de inscripción en este caso efectuada, por lo que la pretensión de la parte actora en el procedimiento de primera instancia no es otra que el considerar inválida tal disposición, que por lo tanto se entiende impugnada indirectamente, lo que permite analizar si tal norma reglamentaria es o no ajustada a derecho.


TERCERO . La sentencia apelada, tras analizar los requisitos que son exigidos en el Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y León y se regula su funcionamiento, llega a la conclusión, en su fundamento de derecho 4º, de que la exigencia de exigir la copia del permiso de residencia, no se ajusta a derecho, razonando al respecto lo siguiente:

"Ahora bien, en la Comunidad de Castilla y león (pues se tiene constancia de que en esta materia no todas las comunidades exigen este requisito, ni tampoco se exige en los registros municipales) ha comenzado a exigir que se presente una copia del permiso de residencia, todo ello desde que con fecha de 5 de julio de 2010, se dicta una nueva orden que introduce un nuevo requisitos, esto es, exige que se presente una copia del permiso de residencia Una unión de hecho es una unión estable de dos personas que conviven de forma libre, pública y notoria, durante un tiempo determinado, y entre las que existe un vínculo afectivo similar al de un matrimonio y que, lógicamente, esperan disfrutar de unos derechos equiparables a los de las parejas casadas. Ese vínculo se puede demostrar de diversas maneras (por la existencia de hijos, con testigos, documentos, etc.). Una prueba concluyente es un contrato (privado o ante notario) en el que se refleje la existencia de la unión, o bien inscribirse en un registro
de parejas de hecho. Los registros de parejas de hecho son organismos destinados específicamente a la inscripción de las uniones de hecho, con el fin de reconocer a los miembros de esas parejas unos derechos y deberes equivalentes a los de las parejas casadas.
(...)

En este punto conviene recordar que la jurisprudencia constitucional interpreta que la protección constitucional de la familia que consagra el artículo 39 de la Constitución se extiende no sólo al matrimonio sino a las uniones no matrimoniales, señalando que «a los fines de protección constitucional de quienes conviven more exordio es suficiente la existencia de una unión estable, pues al ser elemento esencial la libre voluntad de sus componentes, ello hace que sean irrelevantes las circunstancias o motivaciones que han podido determinar tanto la constitución como el mantenimiento de esa unión matrimonial» ( STC 47/1993, de 8 de febrero ).

La doctrina del Tribunal Constitucional viene señalando, además, que «no serán necesariamente incompatibles con el artículo 39.1 de la Constitución ni tampoco con el principio de igualdad, las medidas de los poderes públicos que otorgan un trato distinto y más favorable a la unión familiar que a otras unidades con vivenciales, ni aquellas otras medidas que favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio siempre claro es que con ello no se coarte ni dificulte irrazonablemente al hombre y la mujer que deciden convivir more exordio» ( STC 184/1990 ; 29/1991 ; 30/1991 , 66/1994 , etc.).

Por tanto, no procede justificar la exigencia de presentación del permiso de residencia para la realización de trámites puramente administrativos con aquellos cuya trascendencia fuera del ámbito administrativo es clara y que están protegidos constitucionalmente.

(...)

Por todas las razones expuestas, pueden considerarse que el requisito exigido por el artículo 11. 1 de la Orden FAM/1597/2008, de 22 de agosto, es contrario a los principios constitucionales y a la configuración jurisprudencial de la institución de las parejas de hecho, así como es contrario al principio de no discriminación por el lugar de residencia, por tales razones, debe estimarse el presente recurso contencioso administrativo"


CUARTO . Toda vez que las causas por las que se considera que no es ajustado a derecho el artículo 11.1 de la Orden FAM/1597/2008 en la sentencia apelada se aceptan en esta segunda instancia, se ha de considerar que en el debate procesal existente en la apelación no se aportan argumentos nuevos, de forma tal que de forma sintética se deben ahora dar las siguientes razones en pro de la desestimación del recurso de apelación:

1ª. Que la norma impugnada indirectamente trata de regular un derecho a convivir "more uxoris", como pareja de hecho, lo que participa, con las debidas salvedades al no existir una identidad plena, del derecho a contraer matrimonio previsto en el artículo 32 de la Constitución Española , por lo que las restricciones a este derecho, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Española , no pueden efectuarse por una norma de carácter reglamentario del rango que ostenta la analizada. Es decir, debe existir la interpretación más favorable al ejercicio del derecho, lo que se vulnera con la norma cuestionada al exigir un permiso de residencia que restringe el ejercicio de dicho derecho.

2ª. La introducción del requisito de la residencia no se compagina con la finalidad propia de las uniones como pareja de hecho, cuyo naturaleza institucional, como se ha dicho, es similar a la matrimonial, por ello la exigencia de permisos ajenos al fin perseguido, que es la proclamación de la unión, veta la posibilidad de efectuarla en hipótesis que en abstracto pudieran darse y cuya unión como parejas no puede restringirse, como son españoles que cohabitan "more uxoris" con ciudadanos extranjeros, y que no necesariamente tendrían que tener el permiso de residencia, ya que pueden existir situaciones ajustadas a derecho, incluso de residencia o estancia en España, sin tal permiso, lo que puede conllevar a una desigualdad de trato con otras hipótesis o incluso con la posibilidad de acceso a otros registros -por ejemplo, municipales o de otras comunidades autónomas- en que se pudiera acceder a los mismos o incluso contraer matrimonio, sin que el requisito de residencia sea exigido, por lo que el registro de la unión se convertiría en más restrictivo que el derecho a contraer matrimonio.

3ª. De esta forma, lo que en realidad se está intentando en la norma es posiblemente evitar el acceso al Registro para evitar que pudiera efectuarse en fraude de ley para obtener una prueba de residencia de ciudadanos extranjeros inexistente, pero al hacerlo así se está instrumentalizando el registro con fines distintos a los que le son propios y estableciendo una regulación restrictiva en una institución, similar a la matrimonial, a través de una norma reglamentaria de un rango jerárquicamente inferior, fuera de los fines que le son propios, que no podrían ser otros que la regulación "ad intra" del Registro que se regula, sin efectos restrictivos de derechos "ad extra".

El hecho de que la norma que desarrolla el precepto impugnado sea desarrollo del Decreto 117/2002, de 24 de octubre, cuyo artículo 2 exige la residencia en la Comunidad Autónoma de Castilla y León para acceder al Registro, no permite deducir que esta norma esté amparando un precepto como el analizado de la Orden, pues las situaciones de residencia en abstracto, admiten pluralidad de situaciones fácticas -como es el empadronamiento o situaciones de estancia o visado de extranjeros.... etc.- que no pueden ser equivalentes al permiso de residencia ahora exigido.

Por todo ello, ha de entenderse que el artículo 11.1 de la Orden FAM/1597/2008, indirectamente impugnado no es ajustado a derecho.


QUINTO . De conformidad con el artículo 27.2 LJCA , siendo competente este Tribunal para conocer el recurso directo contra el reiterado precepto, la consecuencia deberá ser ahora la declaración de nulidad de dicha norma. Así, el referido artículo expresa lo siguiente: "Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de
una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general".

Por ello, el párrafo 3 del artículo faculta al Tribunal Supremo para declarar la nulidad de cualquier norma sin plantear cuestión de ilegalidad, precepto que analógicamente sería aplicable al supuesto analizado.

Por todo ello, en el presente caso se ha de entender que sin necesidad de que el Juzgado plantee formalmente cuestión alguna de ilegalidad, esta Sala en el presente momento puede declarar la nulidad de la normareglamentaria indirectamente impugnada, máxime teniendo en cuenta que esta cuestión fue planteada a las partes por providencia de 1 de marzo pasado, que han efectuado las alegaciones oportunas sobre esta cuestión, de forma tal que sea resuelto de forma congruente con las pretensiones de las partes.

SEXTO. De conformidad con los razonamientos precedentes es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de Juzgado de lo Contencioso- administrativo Núm. Dos de Valladolid de fecha 26 de julio de 2016 , debiendo estarse a lo establecido en dicha sentencia sobre la declaración de nulidad del acuerdo recurrido en el procedimiento de primera instancia.

Es también procedente declarar la nulidad de artículo 11.1 de la expresada Orden FAM/1597/2008, en la redacción dada por la Orden FAM/1036/2010, de 5 de julio.

Enviado el: 20-06-2017