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SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 10 DE MADRID DE 6 DE MARZO DE 2019 . SEGUNDO ARRAIGO FAMILIAR POR SER MADRE DE NIÑA ESPAÑOLA. TIENE RECONOCIDA UNA AUTORIZACIÓN POR ESTUDIOS

Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 10 de Madrid de 6 de marzo de 2019. Segundo arraigo familiar por ser madre de niña española que tiene autorización de estudios
Fecha:
06/03/2019
Número de recurso:
470/2018
Sentencia:
82/2019

Fuente:

Nuestra felicitación la letrada de la Subcomisión de Extranjería del  Ilustre Colegio de Abogados Santa Cruz de Tenerife y la Palma, María Emilia Chiossi

Comentario:
Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 10 de Madrid de 6 de marzo de 2019. Segundo arraigo familiar por ser madre de niña española que tiene autorización de estudios. Se discute la inadmisión, y tiene algún error pues se dispone que la autorización de estudios es de residencia.

Fundamentos de Derecho:
"Siendo esto así, en cuanto a la carencia de fundamento que motivó la inadmisión de la solicitud, la Ley exige que esta sea manifiesta, y en el presente caso esta Juzgadora considera que esa falta de fundamento ni era tan manifiesta ni tan fundamentada como mantuvo la Administración, por cuanto la presunción de nacionalidad española respecto de la hija de la actora no ha sido desvirtuada, y ningún precepto impide que se presente de nuevo una solicitud de residencia por motivos excepcionales al amparo del artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería, máxime cuando además existe una acertada y contundente Recomendación del Defensor del Pueblo de 8 de mayo de 2018 a la Administración para que se regule este tipo de supuestos"

FUENTE :  La propia letrada y la magnifica página migrarconderecos.
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Enviado el: 17-03-2019

REAL DECRETO-LEY 5/2019 MEDIDAS DE CONTINGENCIA ANTE LA RETIRADA DEL REINO UNIDO DE LA UE .

Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo, por el que se adoptan medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea

Ciudadanía

Sección 1.ª Residencia y trabajo de los nacionales del Reino Unido residentes en España y de los miembros de su familia.

Artículo 3. Ámbito de aplicación y acreditación de residencia.

1. Las disposiciones de esta sección se aplicarán a los nacionales del Reino Unido que residan en España antes de la fecha de retirada y a los miembros de su familia, con independencia de la nacionalidad de estos últimos. A estos efectos, se consideran miembros de la familia los previstos en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como los otros familiares mencionados en el artículo 2 bis de dicho Real Decreto.
2. La residencia en España antes de la fecha de retirada podrá acreditarse, en el caso de los nacionales del Reino Unido:
a) Mediante la verificación de que cuenta con el certificado de registro previsto en el artículo 7.5 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, obtenido con anterioridad a la fecha de retirada.
b) Mediante cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, en caso de que no haya obtenido dicho certificado de registro antes de la fecha de la retirada, debiendo efectuarse en estos casos un análisis individualizado de su situación de conformidad con el procedimiento del artículo 4 del presente real decreto-ley.

3. La residencia en España antes de la fecha de retirada se acreditará, en el caso de nacionales de terceros países que reúnan la condición de familiares de un nacional del Reino Unido residente en España:
a) Mediante la verificación de que cuenta con la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión a que se refiere el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, obtenida con anterioridad a la fecha de retirada.
b) Mediante cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, en caso de que no haya obtenido dicha tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión antes de la fecha de la retirada, debiendo efectuarse en estos casos un análisis individualizado de su situación de conformidad con el procedimiento del artículo 4 del presente real decreto-ley.

Artículo 4. Documentación de los nacionales del Reino Unido residentes en España y de sus familiares.

1. Los nacionales del Reino Unido residentes en España antes de la fecha de retirada, así como sus familiares, estarán obligados a solicitar la documentación correspondiente a su nueva condición, de conformidad con los trámites que establezcan las instrucciones aprobadas a tal fin por el Consejo de Ministros al amparo de la disposición adicional primera, apartado cuarto, del Reglamento de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Estas instrucciones serán objeto de publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
2. La solicitud para obtener esta documentación deberá presentarse en el plazo de veintiún meses desde la retirada del Reino Unido de la Unión Europea sin acuerdo. Durante este plazo la residencia en España de los nacionales del Reino Unido residentes en España antes de la fecha de retirada y de sus familiares seguirá siendo legal hasta que se resuelva su solicitud. Los certificados de registro y las tarjetas de familiar de ciudadano de la Unión a que se refiere el artículo anterior seguirán siendo válidos, mientras no sean sustituidos por los nuevos documentos o vean agotada su vigencia, y acreditarán la situación de residencia legal en España.
3. Si el nacional del Reino Unido, o su familiar, ya contase con un certificado de registro previo o con una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, la solicitud se dirigirá a la unidad que se determine en las instrucciones mencionadas en el apartado 1 de este artículo, que sustituirá dicho certificado o tarjeta por una tarjeta de identidad de extranjero.
4. En caso de que no contase con un certificado de registro previo o con una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, la solicitud, junto con la documentación que se prevea en las instrucciones mencionadas en el apartado 1 de este artículo, se dirigirá a la unidad que se determine en dichas instrucciones. Una vez que esta resuelva sobre la autorización, se deberá solicitar personalmente la tarjeta de identidad de extranjero, cuya expedición y entrega corresponde a la Dirección General de la Policía, en los lugares que se habiliten al efecto en las instrucciones que aprobará el Consejo de Ministros.
5. En este procedimiento de documentación se tendrán en cuenta, en los términos previstos en las citadas instrucciones, los periodos de residencia previos en España, así como, en su caso, el supuesto de residencia en el que se encuentre el interesado, de entre los previstos en los artículos 7.1 y 10 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

Artículo 5. Acceso a la residencia de larga duración.

1. Los nacionales del Reino Unido residentes en España antes de la fecha de retirada y los miembros de su familia podrán obtener una autorización de residencia de larga duración cuando hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante, al menos, cinco años.
Los tiempos de residencia en España en su condición de ciudadanos de la Unión o de familiar de ciudadano de la Unión se computarán en el cálculo de estos cinco años.
La continuidad en la residencia, así como el procedimiento para la obtención de esta autorización, se ajustarán a lo previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el capítulo primero del título VI del Reglamento de dicha Ley Orgánica.

2. No obstante, en el caso de nacionales del Reino Unido que hubieran obtenido, antes de la fecha de retirada, un certificado de registro permanente, así como en el caso de nacionales de terceros países, miembros de la familia de un nacional del Reino Unido, que hubieran obtenido, antes de la fecha de retirada, una tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la Unión, deberán solicitar personalmente la tarjeta de identidad de extranjero residente de larga duración, cuya expedición y entrega corresponde a la Dirección General de la Policía, en los lugares que se habiliten al efecto. En el momento de su solicitud deberá aportar la siguiente documentación:

a) Pasaporte completo en vigor.
b) Impreso acreditativo del abono de la tasa correspondiente.
c) Una fotografía, de acuerdo con los requerimientos establecidos en la normativa sobre documento nacional de identidad.
En estos casos, se presumirá el cumplimiento del requisito de una residencia legal y continuada de, al menos, cinco años.


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Enviado el: 04-03-2019

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE ENERO DE 2018. LA SANCION POR ESTANCIA IRREGULAR CONLLEVA PRECEPTIVAMENTE LA EXPULIÓN SALVO EXCEPCIONES DE LA DIRECTIVA DE RETORNO

Roj: STS 213/2019 - ECLI: ES:TS:2019:213

Fecha: 28/01/2019
Nº de Recurso: 6577/2017
Nº de Resolución: 63/2019
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: JUAN CARLOS TRILLO ALONSO
Tipo de Resolución: Sentencia

Sanción por estancia irregular, artículo 53.1.a) L.O. 4/2000. alcance tras S.T.J.U.E. de 23 de abril de 2015. Expulsión salvo excepciones, artículo 6.2-5 y artículo 5 Directiva de Retorno.


En consecuencia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, el recurso de casación debe desestimarse, concluyendo, como concluíamos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en el recurso 5248/2018 , que <<[...] tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión>>.

Enviado el: 28-02-2019

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE FEBRERO DE 2019. EXPULSIÓN DE EXTRANJERO CASADO CON ESPAÑOLA VIA ARTÍCULO 53.1 DE LA LEY DE EXTRANJERÍA . ¿ SE PUEDE O NO SE PUEDE ?

STS 496/2019 de 11/02/2019 Nº de Recurso: 5211/2017 Nº de Resolución: 160/2019  Expulsión de extranjero casado con española. Aplicación Directiva 2004/38/CE

Sentando como punto de partida la posibilidad de que el recurrente aún está litigando por la obtención de la tarjeta de familiar comunitario, la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación, considera conforme a derecho la decisión de expulsión del recurrente, incluso aceptando su condición de familiar de un ciudadano de la Unión, en atención a razones de orden público, seguridad jurídica o salud pública previstas como habilitantes de la expulsión en la Directiva 2004/38/ CE y en el Real Decreto 240/2007, de 6 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el acuerdo sobre el espacio económico europeo, concretamente en su artículo 15.1 y 5 , al que expresamente se refiere, conforme ya vimos, la indicada sentencia en su fundamento de derecho primero, trascribiéndolo parcialmente.

Conforme con lo hasta aquí expuesto, la contestación a la cuestión planteada en el auto de admisión es que no cabe la expulsión en aplicación de la Ley Orgánica 4/2000 de un extranjero casado con una ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos, en cuanto le es de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 y 28.1 de la directiva 2004/38/ CE , traspuesta a nuestro ordenamiento pro el Real Decreto 240/2007.

Pero es de advertir que tal contestación no conduce a la estimación del recurso, en cuanto la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos , así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/ CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión  de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM003 de 1968 y de su matrimonio con doña Asunción , nada consta de interés en las actuaciones.

F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar al recurso de casación contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de don Íñigo , contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, en el recurso de apelación número
111/2017 ; sin costas.

Enviado el: 26-02-2019

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE ENERO DE 2019. EXPULSIÓN POR ESTANCIA IRREGULAR. PROCEDIMIENTO PREFERENTE. FALTA DE INDICACIÓN EN ACUERDO DE INICIACIÓN. NO CONSTITUYE VICIO INVALIDANTE

Fecha: 28/01/2019
Nº de Recurso: 3964/2017
Nº de Resolución: 60/2019

(...)

Centrada así la controversia sobre la incidencia en la validez de la resolución adoptada en el procedimiento sancionador que pueda tener el vicio invocado, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de iniciación, según se desprende del citado art. 234.1 del Reglamento de la Ley 4/2000 , no identifica el procedimiento seguido únicamente por su denominación sino por el contenido de las decisiones, motivadas, que se adoptan en el mismo y que se indican en dicho precepto cuando señala que: "se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución", advertencias todas ellas que son propias del procedimiento preferente y permiten al interesado conocer desde el principio el procedimiento que se aplica y, precisamente, en los trámites que lo diferencian del procedimiento ordinario. Por ello, en principio y objetivamente, la falta de una indicación precisa y concreta de la elección del procedimiento preferente, concurriendo causa justificativa de su aplicación, constituye una irregularidad procedimental que no afecta a la validez de la resolución adoptada, sin perjuicio de que, no obstante, de manera subjetiva se invoque y acredite indefensión para el interesado.

En este sentido nos hemos pronunciado ya en sentencia de 2 de julio de 2018 (rec. 333/17 ), señalando que: "siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora
en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.
Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante."

Enviado el: 11-02-2019

AUTO DE ADMISIÓN CASACIONAL DE 14 DE ENERO DE 2019 . DETERMINAR CUALES SON LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA SUPERACIÓN DEL PLAZO FIJADO PARA DENEGAR UNA SOLICITUD DE ASILO PRESENTADA EN UN CIE .( ARTÍCULOS 21 Y 25.2 DE LA LEY ASILO )

Determinar la extensión de la remisión efectuada en el artículo 25.2 (solicitud de protección internacional presentada en un Centro de Internamiento para Extranjeros) al artículo 21 (solicitud de protección internacional presentada en un puesto fronterizo), ambos de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a efectos de concretar cuáles son las consecuencias jurídicas de la superación del plazo fijado en el artículo 21, especialmente del fijado para denegar la solicitud de protección internacional por concurrir alguno de los supuestos en él establecidos, cuando se trate de una solicitud de protección internacional presentada en un CIE.



ATS 41/2019
Fecha: 14/01/2019
Nº de Recurso: 6538/2018

Enviado el: 28-01-2019

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE DICIEMBRE DE 2018 . DOBLE SISTEMA DE EXTINCIÓN DE LAS AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA TEMPORAL


Fecha: 18/12/2018
Nº de Recurso: 6321/2017
Nº de Resolución: 1797/2018
Ponente: CESAR TOLOSA TRIBIÑO


De tal diferenciación se concluye que <<Como consecuencia de ello, la distinción entre el régimen jurídico contemplado en el apartado primero del artículo 162 RD 557/2011 y el previsto en el apartado segundo no es baladí, pues revela que las extinciones que recogen ambos apartados no son mutuamente excluyentes.

Concretamente, la extinción que, al amparo del artículo 162.2 RD 557/2011, se produce de una autorización caducada (esto es, extinguida por transcurso del plazo de vigencia) tiene por objeto tildar de ilegal la residencia que se disfrutó durante el período en el que se hallaba en vigor, impidiendo así que una residencia no legal legitime al interesado a obtener una residencia posterior que traiga causa de la viciada.

Por lo expuesto, toda interpretación doctrinal o jurisprudencial que estime incompatibles o mutuamente excluyentes las extinciones recogidas en los apartados primero y segundo del artículo de continua referencia, impidiendo así la extinción de una autorización caducada, incurren en error al confundir la naturaleza y el carácter que la extinción ostenta al amparo del apartado primero (pérdida de vigencia con efectos ex nunc, sin viciar de ilegalidad el período de residencia disfrutado a su amparo), respecto del apartado segundo (extinción de autorización con efectos ex tunc, tildando de ilegal la residencia disfrutada bajo la autorización que se extingue e impidiendo que la misma pueda servir de base para la obtención de una residencia posterior a de la nacionalidad por residencia)>>.

DÉCIMO: Con base en los anteriores razonamientos al interrogante que presentaba interés casacional objetivo, debemos responder que la normativa en materia de extranjería regula un doble sistema de extinción de las autorizaciones de residencia temporal, dado que, en el supuesto del art. 162.1, se produce, la extinción por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido, lo que justifica la ausencia de necesidad de un pronunciamiento administrativo, mientras que en los supuestos de las causas de extinción del artículo 162.2 RD 557/2011, se exige resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones.
Ambos supuestos resultan mutuamente excluyentes, dado que si la administración decide, tras comprobar el incumplimiento de los requisitos exigidos para su concesión y permanencia que la autorización de residencia temporal se extinga, ya no podría operar la extinción por el transcurso del tiempo de su vigencia y, al contrario, no parece posible que una autorización cuyos efectos han terminado por transcurso del tiempo, pueda a su vez resultar extinguida por incumplimiento.

Consecuentemente, no resulta posible a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, lo que tampoco implica que tal circunstancia sea irrelevante, sino que tal valoración debe posponerse a un momento posterior, procediendo a valorar tal incumplimiento en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el art. 147 para la residencia de larga duración.

(?¿?¿?¿?¿?¿?)

Enviado el: 14-01-2019

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE DICIEMBRE DE 2018. NO ES POSIBLE OPTAR ENTRE LA SANCIÓN DE MULTA O EXPULSIÓN. LA MERA ESTANCIA IRREGULAR CONLLEVARÁ EXPULSIÓN


1)  Id Cendoj: 28079130052018100484
Sección: 5
Fecha: 19/12/2018
Nº de Recurso: 6533/2017
Nº de Resolución: 1818/2018

Ponente: WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY


La parte recurrente muestra su discrepancia con la interpretación del Tribunal a quo, con apoyo en la circular 1/2015 de la Subcomisión de Extranjería de CGAE, alegando que como resulta del art. 28 de la LO 4/2000 en relación con el art. 24.1 y 2 del RD 557/2011 , que establecen la salida obligatoria a falta de autorización, con advertencia de expulsión en caso de incumplimiento de dicha obligación en el plazo establecido, la normativa española es conforme con las previsiones de los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115/CE , que ofrece varias opciones como respuesta a las situaciones de irregularidad, alegando que la conclusión a que llega la STJUE y la recurrida aparecen viciadas por partir de una premisa incompleta al emplear el adverbio <<exclusivamente>> para acotar la sanción de multa, ya que esta lleva implícito la consecuencia de apercibimiento de salida de territorio nacional (decisión de retorno del art. 3.4 de la Directiva), señalando, con referencia a las sentencias que cita de otros órganos jurisdiccionales, que el marco normativo español referido a la estancia irregular es más beneficioso para los afectados.





TERCERO.- Interpretación que se propone de las cuestiones objeto del recurso

Debiendo proceder a dar respuesta a las cuestiones que constituyen el interés casacional objetivo, han de concluirse de la sentencia transcrita, conforme a la cual, de una parte, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia.


EN EL MISMO SENTIDO

2) ROJ: STS 4386/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4386

Nº de Resolución: 1817/2018 -
 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso -
 Municipio: Madrid -
 Ponente: WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY -
 Nº Recurso: 5248/2017 -
 Fecha: 19/12/2018 -
 Tipo Resolución: Sentencia
 
RESUMEN: Expulsión por estancia irregular en España con prohibición de entrada por un período de cuatro años.

Enviado el: 14-01-2019

AUTO DEL TSJ CASTILLA LA MANCHA DE 30 NOVIEMBRE 2018. CUESTION PREJUDICIAL AL TJUE SOBRE LA INTERPRETACIÓN O VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 20 DEL TFUE POR PARTE DEL ESTADO ESPAÑOL Y LA JURISPRUDENCIA AL EXIGIRSE EXCLUSIVAMENTE LA ACREDITACIÓN MEDIOS ECONÓMICOS PARA OBTENCIÓN DE LA TFUE A CONYUGES EXTRACOMUNITARIOS DE ESPAÑOLES


Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Albacete
Sección: 2
Fecha: 30/11/2018
Nº de Recurso: 163/2017
Nº de Resolución: 579/2018
Procedimiento: Recurso de apelación. Contencioso
Ponente: RAQUEL IRANZO PRADES


4. Con carácter general, entendemos que esto sucede en el caso examinado, partiendo de la regulación del matrimonio en el Ordenamiento Jurídico español. Se trata de un matrimonio entre dos personas mayores de edad.

La ciudadana española no ha circulado intracomunitariamente.

El ciudadano marroquí no tiene orden de retorno ni prohibida su entrada en España. El matrimonio es válido y el Estado español no lo ha considerado fraudulento.

El derecho a una comunidad de vida común deriva del contenido mínimo del artículo 32 C.E. Por lo que se refiere a los deberes, los artículos 68 al 70 del Código Civil establecen: " Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente" ( art. 67 C.C.), y " los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal" ( art. 70 C.C.).

Ambos deberes devienen de imposible cumplimiento si la residencia legal del cónyuge extracomunitario del ciudadano español se hace depender de criterios económicos.

La Ley española establece como deber de los cónyuges el de vivir juntos. No se trata de una mera decisión de oportunidad o conveniencia.

No se trata de que a la ciudadana española le pueda "parecer deseable" por alguna razón que su cónyuge pueda residir con ella en territorio de la Unión.

Se trata de que la denegación de residencia a su cónyuge determina la necesidad de que la ciudadana española abandone el territorio de la Unión junto a su cónyuge extracomunitario, porque sólo así puede cumplir con el derecho y el deber establecido por la Ley española, y aplicable al matrimonio contraído.

La salida del territorio de la Unión sería en este caso una consecuencia obligada de la denegación de residencia al ciudadano de un tercer país.

Por eso entendemos que condicionar la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de la Unión del cónyuge extracomunitario de un ciudadano español a la disponibilidad de medios económicos, y a la acreditación de un seguro de enfermedad que cubra sus riesgos en España, es condicionar el derecho y el deber de disfrutar de un proyecto de vida común a la situación económica del ciudadano español, y así, determina con carácter general, a la ciudadana española que no ha circulado que no cuenta con medios económicos exigidos, a abandonar el territorio de la Unión con su cónyuge, para hacer efectivo el derecho-deber que establece el Ordenamiento Jurídico español de vivir juntos.

Para llegar a esa conclusión no es necesario que la convivencia pueda ser exigible judicialmente entre los cónyuges. Basta que exista legalmente ese deber- derecho, y que el ciudadano comunitario no pueda ejercerlo salvo abandonando el territorio de la Unión acompañando a su cónyuge extracomunitario.

5. Igualmente, y aunque se entendiera que lo expuesto en el ordinal anterior no determinara por sí solo la vulneración del art. 20 TFUE, esta Sala considera que sí lo vulneraría, en todo caso, la práctica del Estado español de rechazar de manera automática la agrupación familiar de un extracomunitario con una ciudadana de la Unión que nunca ha circulado por el solo hecho de no contar dicha ciudadana con un determinado nivel económico, sin que se haya examinado si entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país, existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado de este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado, de hecho, a abandonar el territorio de la Unión en
su conjunto y quedaría privado del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.

Eso es lo que sucede en la práctica nacional española.

Para denegar la tarjeta de residente comunitario al Sr. Eulogio exclusivamente se atendió a la insuficiencia de recursos económicos de su esposa española.

No se entra a examinar el caso concreto ni las circunstancias particulares que concurren en el matrimonio de que se trata.

Rechazamos las alegaciones de la Abogacía del Estado cuando señala que la Sra. Aurora nada dijo acerca de que concurrieran algunas circunstancias relevantes en ese sentido.

Nada dijo porque ninguna posibilidad se le ofreció por el Estado español, que no permitió averiguar si existían circunstancias que evidenciaran una relación de dependencia entre los cónyuges que determinaran a la ciudadana española a salir de la Unión siguiendo a su cónyuge.

No se ofreció a los interesados la posibilidad de alegar y probar la posible existencia de circunstancias relevantes.

La práctica española no permite la valoración de cualquier otra circunstancia que pudiera ser relevante para acreditar una relación de dependencia que pudiera determinar la salida del territorio de la Unión del ciudadano comunitario.

Ni siquiera se entró a valorar la existencia acreditada de medios económicos suficientes del padre de Dª. Aurora con quien convivía el matrimonio, y que se ofreció de forma expresa a hacerse cargo del mantenimiento del cónyuge de su hija.

Es la prueba de que la práctica del Estado español atiende de manera exclusiva y automática al dato de la insuficiencia de recursos económicos propios del ciudadano español para denegar la tarjeta de familiar de residente comunitario a su cónyuge de un tercer país En definitiva, la práctica del Estado español, antes de denegar el derecho de residencia al ciudadano extracomunitario cónyuge de la española que no ha circulado, impide y rechaza la valoración de cualquier circunstancia concreta de los cónyuges que pueda determinar una relación de dependencia de tal naturaleza que hiciera salir del territorio de la Unión a la ciudadana española, acompañando a su cónyuge extracomunitario.

Esta Sala considera que esa práctica automática puede vulnerar el art. 20 del TFUE al privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecedente, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. RAQUEL IRANZO PRADES, Presidenta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.


LA SALA RESUELVE

1º) Suspender el curso del procedimiento, y antes de dictar sentencia,

2º) Someter al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el marco del presente recurso de apelación entablado contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Ciudad Real 183/2016, de 8 de agosto las siguientes cuestiones o dudas prejudiciales sobre la interpretación del derecho comunitario:

PRIMERA.- Si la exigencia de que el ciudadano español que no ha ejercido su derecho de circulación haya de cumplir los requisitos del artículo 7.1 del R.D. 240/2007, como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia de su cónyuge extracomunitario conforme al artículo 7.2 del citado Real Decreto, puede suponer, en caso de no darse esos requisitos, la vulneración del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, el ciudadano español se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Todo ello partiendo de que el artículo 68 del Código Civil Español establece la obligación de los cónyuges de vivir juntos.

SEGUNDA.- Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 del TFUE en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del R.D. 240/2007, denegando el permiso de residencia al ciudadano de Unión  y que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir éste los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes determinara que en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.

Todo ello a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea entre otras, sentencia de 8 de mayo de 2.018, 82/16, K.A. y otros contra Belgische Staat.".

A dicho fin, expídase testimonio de la presente resolución y testimonio de las actuaciones del recurso entablado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo y ante esta Sala y remítase todo ello con atenta comunicación a la Secretaria del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Rue du Fort Niedergrünewal, L-2952 Luxemburgo, facilitando una dirección de correo electrónico de este Tribunal para comunicaciones o aclaraciones que sean precisas y rogando acuse de recibo

Enviado el: 04-01-2019