En consecuencia, habiendo quedado debidamente probado el periodo en que estuvo en prisión preventiva, antes referido, mediante el correspondiente certificado del Subdirector de Régimen del Centro Penitenciario Las Palmas, en el caso de autos no concurre el requisito de la acreditación de la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, en orden a sustentar una solicitud por arraigo social

En efecto, para ello debe tomarse en consideración que la solicitud fue presentada el día 26 de marzo de 2015, habiendo estado en prisión preventiva dos años de los tres años anteriores a la solicitud, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124-2 RD. 557/11 , en relación con el art. 31-3 de la Ley Orgánica 4/2000 , procede confirmar la sentencia que desestimó el recurso interpuesto contra el acto administrativo que denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por razones de arraigo , presentada al amparo del art. 124-2 del Real Decreto mencionado, sin que la conclusión a que se ha llegado haya sido desvirtuada con los documentos acompañados, visto el propio contenido de los partes médicos y demás documentos, y tampoco evidentemente por la sentencia de la Sala que acordó suspender la salida obligatoria de España pero desestimó expresamente la pretensión de concesión cautelar de la autorización de residencia en cuestión

Roj: STSJ CL 1666/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:1666
Id Cendoj: 09059330012017100087
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Fecha: 28/04/2017
Nº de Recurso: 16/2017
Nº de Resolución: 93/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JOSE MATIAS ALONSO MILLAN
Tipo de Resolución: Sentencia


Los delitos cometidos son de extrema gravedad, y el art. 15.1 del R. D. 240/2007 establece que solo puede imponerse la medida de expulsión a un ciudadano de la unión europea que haya adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública que "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad".

Ahora bien, no consta que tenga concedida la residencia permanente y, en el Informe sobre situación personal y conducta consta: " Se trata de una persona de mediana edad, que figura inscrita en el Registro Central de Extranjeros desde el año 2003 en que obtiene la autorización de residencia comunitaria, teniendo solicitado de fecha 28/08/2015 el certificado de registro de residencia permanente comunitaria" , lo que evidencia que no tiene la autorización de residencia permanente. Esto determina que no son precisos los motivos graves de orden público o seguridad pública que recoge el último párrafo del art. 15.1 del R. D. 240/2007 para imponer la medida de expulsión. Por tanto, procede la agravante cuando "e l extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse una
período de prohibición de entrada de hasta diez años"; circunstancia que, como hemos indicado, concurre en la conducta de don Arsenio : Su única actividad que se le conoce en España durante su larga estancia es la delictiva, cometiendo un gravísimo delito (asesinato violencia de genero) y diversos otros delitos (además de el dicho, comete dos delitos de robo/hurto de uso, uno de coacciones y otro de quebrantamiento de condena o medida de seguridad). Esto denota no solo una amenaza grave, sino también una amenaza gravísima para la seguridad pública.

Lo que en ningún caso es posible sustituir esta medida de expulsión por una multa, no ya por la gravedad de la conducta que determina la adopción de la medida de expulsión, sino porque tampoco está prevista esta sustitución en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , que, para estos supuestos, solo prevé la medida de expulsión, en su número 2.

SEGUNDO . En primer lugar ha de decirse que la falta de impugnación directa formal, no impide entender que la misma se entienda implícitamente efectuada conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , cuyo apartado 1 establece: "Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho".

Y, ciertamente, en el presente caso toda la argumentación de la invalidez de la resolución recurrida, en cuanto que deniega la inscripción de la unión de hecho, se basa en que el artículo artículo 11.1 de la expresada Orden FAM/1597/2008, en la redacción dada por la Orden FAM/1036/2010, de 5 de julio, es contrario a derecho.

Dicho precepto establece:

"1. A la solicitud de inscripción básica de unión de hecho deberá acompañarse la siguiente documentación:Copia del permiso de residencia en vigor en caso de extranjero no comunitario".

De esta forma ha de entenderse que lo razonado en la demanda permite entender que, aunque no se haya  expresado como tal en dicho escrito rector del procedimiento, ha existido una impugnación indirecta de la  norma que prescribe la exigencia de obtener una copia del permiso de residencia, que se erige así en requisito para registrar la unión de hecho.

De esta forma lo que se está analizando es que no se ajusta a derecho la exigencia del permiso de residencia para extranjeros no comunitarios, a ser esta toda la base de la fundamentación de la denegación de inscripción en este caso efectuada, por lo que la pretensión de la parte actora en el procedimiento de primera instancia no es otra que el considerar inválida tal disposición, que por lo tanto se entiende impugnada indirectamente, lo que permite analizar si tal norma reglamentaria es o no ajustada a derecho.


TERCERO . La sentencia apelada, tras analizar los requisitos que son exigidos en el Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y León y se regula su funcionamiento, llega a la conclusión, en su fundamento de derecho 4º, de que la exigencia de exigir la copia del permiso de residencia, no se ajusta a derecho, razonando al respecto lo siguiente:

"Ahora bien, en la Comunidad de Castilla y león (pues se tiene constancia de que en esta materia no todas las comunidades exigen este requisito, ni tampoco se exige en los registros municipales) ha comenzado a exigir que se presente una copia del permiso de residencia, todo ello desde que con fecha de 5 de julio de 2010, se dicta una nueva orden que introduce un nuevo requisitos, esto es, exige que se presente una copia del permiso de residencia Una unión de hecho es una unión estable de dos personas que conviven de forma libre, pública y notoria, durante un tiempo determinado, y entre las que existe un vínculo afectivo similar al de un matrimonio y que, lógicamente, esperan disfrutar de unos derechos equiparables a los de las parejas casadas. Ese vínculo se puede demostrar de diversas maneras (por la existencia de hijos, con testigos, documentos, etc.). Una prueba concluyente es un contrato (privado o ante notario) en el que se refleje la existencia de la unión, o bien inscribirse en un registro
de parejas de hecho. Los registros de parejas de hecho son organismos destinados específicamente a la inscripción de las uniones de hecho, con el fin de reconocer a los miembros de esas parejas unos derechos y deberes equivalentes a los de las parejas casadas.
(...)

En este punto conviene recordar que la jurisprudencia constitucional interpreta que la protección constitucional de la familia que consagra el artículo 39 de la Constitución se extiende no sólo al matrimonio sino a las uniones no matrimoniales, señalando que «a los fines de protección constitucional de quienes conviven more exordio es suficiente la existencia de una unión estable, pues al ser elemento esencial la libre voluntad de sus componentes, ello hace que sean irrelevantes las circunstancias o motivaciones que han podido determinar tanto la constitución como el mantenimiento de esa unión matrimonial» ( STC 47/1993, de 8 de febrero ).

La doctrina del Tribunal Constitucional viene señalando, además, que «no serán necesariamente incompatibles con el artículo 39.1 de la Constitución ni tampoco con el principio de igualdad, las medidas de los poderes públicos que otorgan un trato distinto y más favorable a la unión familiar que a otras unidades con vivenciales, ni aquellas otras medidas que favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio siempre claro es que con ello no se coarte ni dificulte irrazonablemente al hombre y la mujer que deciden convivir more exordio» ( STC 184/1990 ; 29/1991 ; 30/1991 , 66/1994 , etc.).

Por tanto, no procede justificar la exigencia de presentación del permiso de residencia para la realización de trámites puramente administrativos con aquellos cuya trascendencia fuera del ámbito administrativo es clara y que están protegidos constitucionalmente.

(...)

Por todas las razones expuestas, pueden considerarse que el requisito exigido por el artículo 11. 1 de la Orden FAM/1597/2008, de 22 de agosto, es contrario a los principios constitucionales y a la configuración jurisprudencial de la institución de las parejas de hecho, así como es contrario al principio de no discriminación por el lugar de residencia, por tales razones, debe estimarse el presente recurso contencioso administrativo"


CUARTO . Toda vez que las causas por las que se considera que no es ajustado a derecho el artículo 11.1 de la Orden FAM/1597/2008 en la sentencia apelada se aceptan en esta segunda instancia, se ha de considerar que en el debate procesal existente en la apelación no se aportan argumentos nuevos, de forma tal que de forma sintética se deben ahora dar las siguientes razones en pro de la desestimación del recurso de apelación:

1ª. Que la norma impugnada indirectamente trata de regular un derecho a convivir "more uxoris", como pareja de hecho, lo que participa, con las debidas salvedades al no existir una identidad plena, del derecho a contraer matrimonio previsto en el artículo 32 de la Constitución Española , por lo que las restricciones a este derecho, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Española , no pueden efectuarse por una norma de carácter reglamentario del rango que ostenta la analizada. Es decir, debe existir la interpretación más favorable al ejercicio del derecho, lo que se vulnera con la norma cuestionada al exigir un permiso de residencia que restringe el ejercicio de dicho derecho.

2ª. La introducción del requisito de la residencia no se compagina con la finalidad propia de las uniones como pareja de hecho, cuyo naturaleza institucional, como se ha dicho, es similar a la matrimonial, por ello la exigencia de permisos ajenos al fin perseguido, que es la proclamación de la unión, veta la posibilidad de efectuarla en hipótesis que en abstracto pudieran darse y cuya unión como parejas no puede restringirse, como son españoles que cohabitan "more uxoris" con ciudadanos extranjeros, y que no necesariamente tendrían que tener el permiso de residencia, ya que pueden existir situaciones ajustadas a derecho, incluso de residencia o estancia en España, sin tal permiso, lo que puede conllevar a una desigualdad de trato con otras hipótesis o incluso con la posibilidad de acceso a otros registros -por ejemplo, municipales o de otras comunidades autónomas- en que se pudiera acceder a los mismos o incluso contraer matrimonio, sin que el requisito de residencia sea exigido, por lo que el registro de la unión se convertiría en más restrictivo que el derecho a contraer matrimonio.

3ª. De esta forma, lo que en realidad se está intentando en la norma es posiblemente evitar el acceso al Registro para evitar que pudiera efectuarse en fraude de ley para obtener una prueba de residencia de ciudadanos extranjeros inexistente, pero al hacerlo así se está instrumentalizando el registro con fines distintos a los que le son propios y estableciendo una regulación restrictiva en una institución, similar a la matrimonial, a través de una norma reglamentaria de un rango jerárquicamente inferior, fuera de los fines que le son propios, que no podrían ser otros que la regulación "ad intra" del Registro que se regula, sin efectos restrictivos de derechos "ad extra".

El hecho de que la norma que desarrolla el precepto impugnado sea desarrollo del Decreto 117/2002, de 24 de octubre, cuyo artículo 2 exige la residencia en la Comunidad Autónoma de Castilla y León para acceder al Registro, no permite deducir que esta norma esté amparando un precepto como el analizado de la Orden, pues las situaciones de residencia en abstracto, admiten pluralidad de situaciones fácticas -como es el empadronamiento o situaciones de estancia o visado de extranjeros.... etc.- que no pueden ser equivalentes al permiso de residencia ahora exigido.

Por todo ello, ha de entenderse que el artículo 11.1 de la Orden FAM/1597/2008, indirectamente impugnado no es ajustado a derecho.


QUINTO . De conformidad con el artículo 27.2 LJCA , siendo competente este Tribunal para conocer el recurso directo contra el reiterado precepto, la consecuencia deberá ser ahora la declaración de nulidad de dicha norma. Así, el referido artículo expresa lo siguiente: "Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de
una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general".

Por ello, el párrafo 3 del artículo faculta al Tribunal Supremo para declarar la nulidad de cualquier norma sin plantear cuestión de ilegalidad, precepto que analógicamente sería aplicable al supuesto analizado.

Por todo ello, en el presente caso se ha de entender que sin necesidad de que el Juzgado plantee formalmente cuestión alguna de ilegalidad, esta Sala en el presente momento puede declarar la nulidad de la normareglamentaria indirectamente impugnada, máxime teniendo en cuenta que esta cuestión fue planteada a las partes por providencia de 1 de marzo pasado, que han efectuado las alegaciones oportunas sobre esta cuestión, de forma tal que sea resuelto de forma congruente con las pretensiones de las partes.

SEXTO. De conformidad con los razonamientos precedentes es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de Juzgado de lo Contencioso- administrativo Núm. Dos de Valladolid de fecha 26 de julio de 2016 , debiendo estarse a lo establecido en dicha sentencia sobre la declaración de nulidad del acuerdo recurrido en el procedimiento de primera instancia.

Es también procedente declarar la nulidad de artículo 11.1 de la expresada Orden FAM/1597/2008, en la redacción dada por la Orden FAM/1036/2010, de 5 de julio.