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VOTO PARTICULAR DE LA SENTENCIA DEL TSJ DE BALEARES DE 7 MARZO DE 2007. CONSECUENCIAS DE LA ELECCIÓN DE UN PROCEDIMIENTO PREFERENTE EN VEZ DE UN PROCEDIMIENTO ORDINARIO . CLAVE .

Roj: STSJ BAL 174/2017 - ECLI: ES:TSJBAL:2017:174
Id Cendoj: 07040330012017100103 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 07/03/2017 Nº de Recurso: 374/2016 Nº de Resolución: 111/2017 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia



VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS D. Fernando Socías Fuster Y Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez,

CONFORME AL ARTÍCULO 260 DE LA LEY ORGÁNICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL , FRENTE A LA SENTENCIA RESOLVIENDO EL RECURSO DE APELACIÓN 374/2016, REPRODUCCIÓN DEL VOTO PARTICULAR FORMULADO EN LA SENTENCIA Nº 17/2017, DE 24 DE ENERO (ROLLO DE APELACIÓN 346/2016).


PRIMERO. El art. 63.1º de la LO 4/2000, de 11 de enero , precisa que en el supuesto de infracciones del art. 53.1.a), el procedimiento preferente "será aplicable" cuando concurran alguna de las tres circunstancias siguientes:

"a) riesgo de incomparecencia;
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos;
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", luego, el procedimiento preferente "no será aplicable" cuando no concurra alguna de las circunstancias mencionadas.

Discrepo del criterio mayoritario en cuanto niega trascendencia invalidante:

1º) a la no indicación, en el seno del procedimiento sancionador, de la o las circunstancias que en el caso justifican la aplicación del procedimiento preferente; y,

 2º) a que se aplique el procedimiento preferente aunque no concurra alguna de las mencionadas circunstancias. La sentencia reconoce que la Administración incumple sistemáticamente la obligación de señalar en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador la razón por la que aplica el preferente, como también reconoce que dicha Administración decide iniciar la modalidad preferente del procedimiento sancionador en todo supuesto de infracción grave del art. 53.1,a), concurra o no alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 .

Pero luego, considera que ello no son sino unas irregularidades no invalidantes, al no causar indefensión.

Sobre esta última aseveración se centra mi discrepancia


SEGUNDO. Coincido con el criterio mayoritario en que la falta de indicación de las circunstancias que justifican la aplicación del procedimiento preferente, como la aplicación de dicho procedimiento aunque no concurra alguna de las circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 , no es un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , pues no hay una omisión total del procedimiento establecido en los términos exigidos por la Jurisprudencia. Me remito a la argumentación del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia 17/2017.

TERCERO. En la sentencia de la que se discrepa se afirma que la deficiencia consistente en la falta de indicación de cuál de las tres circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que motiva acudir al procedimiento preferente, sólo constituiría un supuesto de anulabilidad ( art. 48,2º de la Ley 39/1995 ), si causase indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a este modo de proceder en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión.

Con la interpretación del criterio mayoritario, se convalida así la práctica administrativa que antes se ha reconocido como generalizada: acudir sistemáticamente al procedimiento preferente en los supuestos de la infracción del art. 53.1,a) de la L.O. 4/2000 , sin necesidad de indicar en ninguno de los trámites del procedimiento, cuál de las tres circunstancias de su art. 63,1º lo permite.

En discrepancia con el criterio mayoritario, entiendo que la falta de la más mínima mención acerca de cuál de las circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que ha llevado a la Administración a aplicar el procedimiento preferente, ya causa indefensión al interesado, pues le priva de la posibilidad de discrepar respecto a la posible concurrencia de aquella circunstancia habilitante que ignora.

Para llegar a esta conclusión, tomo como referencia que nos encontramos con un procedimiento sancionador, en el que las garantías procedimentales deben respetarse con mayor rigurosidad.

Pero también, y principalmente, porque la elección entre el procedimiento preferente o el ordinario, no es irrelevante para el interesado.

No sólo afecta a aspectos de celeridad procedimental -traslado del acuerdo de iniciación por 48 horas para alegar y proponer pruebas, frente a los 15 días del procedimiento ordinario- sino que afecta al régimen de ejecutividad de la resolución de expulsión que se vaya a dictar, pues en el procedimiento preferente dicha expulsión se efectuará de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX) en contraposición al procedimiento ordinario que incluye la fijación de un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional.

Plazo de cumplimiento voluntario que "podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales" (art. 63 bis 2 LOEX).

La diferencia en la aplicación del procedimiento procedente afecta también al régimen de las medidas cautelares (art. 63,2º LOEX). Es decir, seguir una tramitación u otra en vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas. Así pues, el interesado tiene derecho a conocer el motivo por el que se le aplica el procedimiento preferente de tan drásticas consecuencias respecto al ordinario. Conocimiento, que es el elemento previo a poder defender lo contrario. O lo que es lo mismo: el incumplimiento de la obligación de indicar en el acuerdo de iniciación el motivo por el que se elige el preferente, ya causa indefensión al interesado que no puede oponerse a unos motivos que se le ocultan.

La falta de indicación y motivación de la razón por la que la Administración aplica un procedimiento especial frente al ordinario, constituye motivo de invalidez de la resolución final. Así lo aprecia el TS en un supuesto similar al que nos ocupa: cuando se acude al procedimiento expropiatorio de urgencia frente al ordinario. En tal supuesto, el TS exige que la Administración justifique y motive la concurrencia de las razones que le permiten acudir al procedimiento de urgencia, de modo que el silencio al respecto, comporta invalidez. Véase la STS 27 de febrero de 2013 (rec. 1888/2010 ) y las que en ellas se citan. Dicha Jurisprudencia afirma que la elección del procedimiento no es una facultad discrecional de la Administración, de modo que es necesaria la concurrencia de alguna de las circunstancias excepcionales que cita el art. 52 de la LEF y, además, que se manifiesten con la exposición de dichas circunstancias.

Con mayor razón, en un procedimiento administrativo sancionador, añado.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en la extrapolación de garantías del derecho penal al derecho administrativo sancionador, debe incluir las procedimentales. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2003, de 24 de marzo determina que: " la reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE , considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE , no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. Ello, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio (FJ 5), "constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho".

Por último, resulta obvio que el escrito de contestación a la demanda en el proceso contencioso-administrativo -o de oposición a la apelación- no es el cauce adecuado para que la Administración invoque y justifique, por primera vez, que concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º LOEX.

No es el expulsado quien ha de probar cuál es el procedimiento que corresponde, sino que es la Administración la que debe probar que corresponde el preferente, haciéndolo mediante el señalamiento de la concurrencia de la causa legal que habilita su empleo en procedimiento tramitado a tal fin

CUARTO. Mi discrepancia con el criterio mayoritario se acentúa cuando admite que la resolución adoptada en procedimiento preferente será válida, aunque no fuese el procedimiento adecuado por no concurrir alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX.

Concretamente en la sentencia se afirma que si en el acuerdo de iniciación se consigna indebidamente la circunstancia legal que justifica el procedimiento preferente -es decir, si se invoca una que no concurre- ello solo provoca invalidez si el afectado justifica que por la tramitación del preferente en lugar del ordinario, ha padecido una verdadera experiencia de indefensión material. Pero luego se afirma que "la disposición por el afectado del trámite de alegaciones respecto a ese mismo acuerdo de iniciación del procedimiento ya descarta toda idea de una posible experiencia de indefensión". Por lo tanto, conforme al criterio mayoritario, si la Administración opta por el procedimiento preferente aunque no concurra alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º, ello sólo supone una irregularidad cuya trascendencia invalidante depende de que cause indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a ello en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión. En definitiva, según el criterio mayoritario, nunca será inválido el acuerdo de expulsión dictado en procedimiento inadecuado.

Me remito al fundamento jurídico anterior, en cuanto a que la tramitación por una u otra vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas en cuanto al modo de ejecución de la resolución de expulsión

QUINTO. La sentencia de la que se discrepa parte de la premisa de que conforme al art. 48,2º de la Ley 39/2015 , los defectos procedimentales sólo determinan la anulabilidad cuando dé lugar a la indefensión de los interesados, centrándose luego en la argumentación del por qué no se causa indefensión.

Pero el art. 48,2º fija otro supuesto más en que los defectos de procedimiento determinan la anulabilidad: "cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin". Cuando hay riesgo de incomparecencia del extranjero, o de que evite o dificulte la expulsión, o de que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, queda justificada la razón de ser de un procedimiento preferente que por tales motivos permitirá acordar el internamiento del extranjero, el acortamiento de plazos del procedimiento y la ejecución de la expulsión de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX).

Pero cuando no concurran estas causas legalmente establecidas, faltaran los requisitos indispensables que justifican el fin perseguido con la tramitación del procedimiento preferente. Por tanto, si no concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX, haya o no indefensión -que la hay a mi juicio- la resolución de expulsión por infracción del art. 53.1,a) dictada en procedimiento inadecuado, ya incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 .

SEXTO. En la sentencia de la que se discrepa se explica con acierto que la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de las deficiencias procedimentales se construye sobre la premisa de negarles consecuencias invalidantes cuando la resolución que termina el procedimiento no hubiera sido distinta si el trámite omitido hubiera sido cumplido. Por esto la sentencia, después de negada la posible indefensión, otorga validez al acuerdo de expulsión que de igual modo se hubiera dictado en el procedimiento ordinario, pues el distinto procedimiento no altera la realidad de que el extranjero estaba incurso en el supuesto infractor del art. 53.1.a de la LOEX.

Pero la resolución final sí es distinta en uno y otro procedimiento.

Concretamente, la resolución de expulsión dictada en procedimiento de urgencia incorporará una orden de expulsión inmediata (art. 63,7º LOEX) frente a la simple intimación de salida voluntaria y prorrogable de la resolución de expulsión dictada en el procedimiento ordinario (art. 63,bis.2 LOEX).

La diferencia entre los dos procedimientos no está en una simple celeridad procedimental (que frecuentemente no es tal), sino en que cada uno conduce a una resolución de expulsión distinta, por lo que la elección de uno u otro procedimiento no es irrelevante.

Así, aquella doctrina que se invocaba para diluir la importancia de los defectos procedimentales que se reconocen que concurren, lejos de avalar el criterio mayoritario de la sentencia, lo desvirtúa. En definitiva, si no concurre alguna de las circunstancias del art. 63,1º LOEX, se dictará acto que carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, con lo que se incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 . Anulabilidad que no impide la iniciación de un nuevo procedimiento ajustado a derecho y en el que se dictará la resolución procedente.

Enviado el: 18-07-2018

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO DE 3 DE MAYO DE 2017 . LA EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA DEL 57.2 DE LA LOEX , NO ES AUTOMÁTICA PARA LOS RESIDENTES DE LARGA DURACIÓN EN BASE A LA DIRECTIVA 2003/109/CE

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (Sala de lo contencioso-Administrativo. Sección 2ª) de 3 de mayo 2017.

 El art. 57.2 LOEX no es aplicable a los residentes de larga duración. Estima recurso de apelación y declara la nulidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya que acordaba la expulsión de un ciudadano marroquí en aplicación del art. 57.2 LOEx (fue condenado por delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 300.000€). La sala recuerda las pautas de aplicación de este precepto, en relación con el apartado 5.b) del mismo artículo, señalando que la expulsión no es automática y que, aun cuando el art. 57.2 LOEx es aplicable a los extranjeros residentes de larga duración, no basta con apreciar la existencia de la condena por un delito doloso con pena superior a un año, sino que, aun cuando no lo contempla expresamente el art. 57.2 LOEx, en aplicación directa de la Directiva 2003/109/CE, es necesario que la resolución que imponga la expulsión lleve a cabo una ponderación del tiempo de residencia del extranjero en España y de los vínculos creados, de su edad y de las consecuencias de la expulsión para el interesado y para los miembros de su familia y de los vínculos con el país al que va a ser expulsado. Lo que en el asunto enjuiciado no se realizó por lo que procede estimar el recurso.


FUENTE : MIGRAR CON DERECHOS Más información

Enviado el: 23-05-2017

AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALAS DE 17 DE ENERO DE 2017 . CONFIRMA EL INTERNAMIENTO EN EXPEDIENTE DE DEVOLUCIÓN . CARECE DE VIRTUALIDAD LAS ALEGACIONES QUE LOS CENTROS DE INTERNAMIENTOS VULNERAN LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS INTERNADOS/AS

Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Fecha: 17/01/2017
Nº de Recurso: 30/2017
Nº de Resolución: 34/2017
Ponente: INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ


ABOGADO APELANTE
: La dirección letrada del apelante pretende la revocación del auto impugnado al objeto de que se acuerde la inmediata libertad del recurrente, sin perjuicio de la posible adopción de otras medidas cautelares, pretensión que, en definitiva, sustenta en que el auto apelado no se ha motivado suficientemente y que han podido adoptarse otras medidas para asegurar el fin pretendido por el órgano judicial, como la comparecencia periódica o la retirada de pasaporte, vulnerando los centros de internamientos los derechos humanos reconocidos por la ONU y el Convenio de Roma sobre la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, de la que España es firmante.


JUZGADOR : Por otra parte, a los fines de resolver la conformidad a Derecho de la medida cautelar de internamiento carecen de virtualidad las alegaciones vertidas en el recurso relativas a que los centros de internamientos vulneran derechos humanos de los internados, pues aunque ciertamente los mismos están destinados al cumplimiento de medidas cautelares que suponen una privación temporal de libertad, también lo es que nuestra legislación de extranjería contempla tanto la existencia de dichos centros y las condiciones que reunir como la adopción de medidas cautelares de distinta índole para garantizar la efectividad bien de la devolución, bien de la expulsión de extranjeros que han accedido o permanecido en territorio nacional vulnerando dicha legislación, y, además, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad del internamiento de extranjeros, habiendo señalado la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 115/87 que a decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada, que debe respetar los derechos fundamentales de defensa ( arts. 24,1 y 17,3 CE ), en conexión con el art. 6,3 Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los restantes reconocidos en LO 4/2000, en conexión con el art. 5,4 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, presupuestos que, tal y como hemos expuesto, se cumplen en el presente caso.

Enviado el: 23-05-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE MAYO DE 2017 . DENEGACIÓN DE VISADO FAMILIAR COMUNITARIO POR NO ACREDITARSE LA SITUACIÓN DE A CARGO CON EL CIUDADANO "ESPAÑOL"

Roj: STS 1685/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1685
Fecha: 08/05/2017
Nº de Recurso: 1712/2016
Nº de Resolución: 778/2017
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ANGEL RAMON AROZAMENA LASO


Con la  solicitud aportó certificados de remesas remitidas por la recurrente a Santo Domingo a favor de su hijo desde febrero de 2008 a octubre de 2014 a través de Caribe Express por un total de 247.568 pesos (4.894.05€); a través de Mundial Money Transfer SA remitió un total de 280.927 pesos en el periodo del 6 de diciembre de 2013 al 4 de octubre de 2014 (5.553.5 1 €); y, a través de Transfast Financial Services remitió 310.011 pesos (6.128.46 €) en el periodo del 14 de noviembre de 2013 al 3 de septiembre de 2014 de 2013 a octubre de 2014 de los cuales 9 remesas se corresponden al año 2013 por un total de 4.644,23 US$ y 10 en el año 2014 por un total de 4.259 €.

CASI 20 MIL EUROS EN SEIS AÑOS


(...)
Así, hemos visto que la sentencia recurrida después de exponer y examinar los datos y elementos de prueba disponibles, concluye que la carencia de datos sobre la exacta situación de la solicitante, pues la mayoría de los datos expuestos son las meras alegaciones de esa parte sin apoyo objetivo alguno, impide admitir que efectivamente la solicitante viva a cargo, según la interpretación que de ese concepto se ha expuesto antes, de la madre con la que pretende reunirse en territorio español.

Valora especialmente que no puede dar por probado que el solicitante esté a cargo de su madre dado que no consta que éste tenga capacidad económica para mantener a su hijo, además ha solicitado el beneficio de justicia gratuita y no se sabe si trabaja o tiene rentas resultando ignoto cómo pudo enviar tales sumas a su hijo, ni que su hijo necesite de su ayuda para satisfacer sus necesidades básicas dado que, además de contar con un trabajo estable, no consta cuál es realmente su situación económica ya que se desconoce si tiene algún tipo de patrimonio y si éste le produce o no rentas de alguna clase. Tampoco consta que viva con una hermana de su madre, y que si la hija que tiene fuera una carga derivada de la separación debería existir algún documento que así lo acreditara, aunque, en todo caso, se presupone el derecho de alimentos de la niña pero de la demanda parece deducirse que no tiene ninguna relación con la misma. Tampoco debe perderse de vista que el padre del solicitante vive y no consta en el certificado de empadronamiento de la madre por lo que debe suponerse que vive en Santo Domingo y con ello hubiera sido conveniente saber qué relación mantiene con el mismo y si en esas supuestas necesidades de subsistencia también contribuye.

En resumidas cuentas, se ignora si el solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su madre y por ello ésta la tiene que mantener en todo lo necesario para vivir. En fin, la Sala de instancia ha tenido en cuenta los datos y circunstancias concurrentes, y a falta de otros datos sobre la exacta situación económica del solicitante, no se dispone de la información que habría sido necesaria para poder considerar acreditado que vive a cargo de su madre.

Ciertamente, con relación a las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas por el Real Decreto 240/2007 las sentencias de esta Sala antes citadas de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 ) vienen a señalar la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares. Pues bien, la fundamentación de la sentencia recurrida que acabamos de reseñar permite constatar que, en contra de lo que afirma la recurrente, la Sala de instancia ha llevado a cabo en este caso ese análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requerido en la jurisprudencia.

Lo que la recurrente pretende en realidad es sencillamente, que revisemos ahora en casación la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia; pero como ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones, tal revisión del material probatorio no tiene cabida en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración
realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y nada de esto sucede en el caso
que examinamos.

En relación con todo ello, y en especial sobre la imposibilidad de discutir la prueba practicada, ha quedado debidamente demostrado en la sentencia de instancia que de la documentación obrante en las actuaciones y ya reseñada, se desprende que Maximino no demuestra suficientemente la dependencia económica de su madre, ni las razones que justifiquen la necesidad de agrupación.

La recurrente sostiene la dependencia del familiar que solicita la agrupación, sin embargo acontece lo contrario, habida cuenta de que exigiéndose en el Real Decreto 240/2007 la dependencia económica de la madre, no se aportan pruebas que acrediten la necesidad de que el solicitante tenga que venir a vivir a España, precisamente por su dependencia económica; no se cumplen así los citados requisitos, al tiempo que, reiteramos, lo afirmado por la sentencia de instancia no es sino cuestión de prueba que no puede ser discutido en el presente recurso de casación, como indebidamente pretende la recurrente.

En fin, no cabe afirmar que la sentencia recurrida haga recaer sobre la recurrente la carga de probar un hecho negativo como es la carencia de bienes propios. Lo que la Sala de instancia pone de manifiesto es la falta de acreditación de un hecho positivo, esto es, que el solicitante es parte integrante, de forma efectiva y real y no meramente formal, de la familia integrada por su madre y que vive a cargo de ella.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado

COMENTARIO : ¿ Aplica Directiva comunitaria y jurisprudencia del TJUE a una española? Se analiza y cita el Asunto Jia que no tiene nada que ver con este caso individualizado. En los expedientes hay que demostrar con muchas pruebas la dependencia económica . En este caso solo se demostró el envio de dinero que no es suficiente .

Enviado el: 18-05-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE DE 10 DE MAYO DE 2017. DERECHO A LA RESIDENCIA PERMANENTE A PROGENITOR DE HIJO/A MENOR DE EDAD CIUDADANO DE LA UE QUE ASUME EL CUIDADO EFECTIVO DE ESTE.

STJUE (Gran Sala) de 10 de mayo de 2017. Derecho a la  residencia a nacional de terceros países que asume cuidado efectivo de hijo menor de edad nacional UE.

C‑133/15
Comentario:

20      Los ocho litigios principales versan sobre las solicitudes de prestación de asistencia social (bijstandsuitkering) y de prestación familiar (kinderbijslag), presentadas ante las autoridades neerlandesas

21      La Sra. Chávez-Vílchez, nacional venezolana, entró con un visado de turismo en los Países Bajos en el año 2007 o 2008. De su relación con un nacional neerlandés nació, el 30 de marzo de 2009, una niña que tiene la nacionalidad neerlandesa. Los progenitores y la menor vivieron en Alemania hasta junio de 2011, cuando la Sra. Chávez-Vílchez y su hija se vieron obligadas a abandonar el domicilio familiar. Éstas acudieron al centro de acogida de emergencia del municipio de Arnhem (Países Bajos), donde residieron durante cierto tiempo. La Sra. Chávez-Vílchez asume desde entonces la guarda y custodia de su hija y ha declarado que el padre de ésta no contribuía ni a su manutención ni a su educación.

22      La Sra. P. Pinas, nacional surinamesa, fue titular de un permiso de residencia en los Países Bajos desde 2004, que fue revocado en 2006. Está domiciliada en Almere (Países Bajos) y es madre de cuatro hijos. Uno de esos hijos, nacido el 23 de diciembre de 2009 de su relación con un nacional neerlandés, posee, como consecuencia, la nacionalidad neerlandesa. La Sra. Pinas comparte con el padre la guarda y custodia de su hijo común, pero viven separados y este último no contribuye a la manutención del menor. Los dos padres siguen en contacto, pero no se ha pactado ningún régimen de visitas. El 17 de mayo de 2011, se concedió a la Sra. Pinas y a sus hijos un permiso de residencia por tiempo determinado. En virtud de ello, se le concedió una prestación familiar con efectos a partir del tercer trimestre de 2011.

23      La Sra. U. Nikolic llegó a los Países Bajos en 2003 procedente de la antigua Yugoslavia. Al no poseer ningún documento de identidad, no se ha podido comprobar su nacionalidad. Su solicitud de permiso de residencia fue rechazada en 2009. El 26 de enero de 2010, fruto de su relación con un nacional neerlandés nació una niña, que posee la nacionalidad neerlandesa. La Sra. Nikolic está domiciliada en Ámsterdam (Países Bajos) y posee la guarda y custodia de su hija. Ambas viven en un centro de acogida de su municipio. La Sra. Nikolic ha declarado que la convivencia con el padre de su hija es imposible, dado que éste ésta acogido por una institución para la juventud en cuyo marco seguía un programa de vivienda asistida.

24      La Sra. X.V. García Pérez, nacional nicaragüense, llegó a los Países Bajos en 2001 o 2002 procedente de Costa Rica, acompañada de un nacional neerlandés. El 9 de abril de 2008, fruto de la relación entre ambos, nació una niña, que posee la nacionalidad neerlandesa. La Sra. García Pérez está domiciliada en Haarlem (Países Bajos) y vive en un centro de acogida municipal. La Sra. García Pérez posee la guarda y custodia de su hija. El padre no contribuye a la manutención de su hija y su lugar de residencia se desconoce.

25      La Sra. J. Uwituze, nacional ruandesa, dio a luz a una niña el 12 de diciembre de 2011. La niña posee, al igual que su padre, la nacionalidad neerlandesa. Éste no contribuye ni a la manutención ni a la educación de su hija. Ha declarado no poder ni querer hacerse cargo de ella. La Sra. Uwituze está domiciliada en Bolduque (Países Bajos) y vive con su hija en un centro de acogida municipal.

26      La Sra. Y.R.L. Wip, nacional surinamesa, dio a luz a dos hijos, el 25 de noviembre de 2009 y el 23 de noviembre de 2012, respectivamente. Al igual que su padre, los niños poseen la nacionalidad neerlandesa. Los padres están separados pero el padre mantiene contacto con sus hijos varias veces a la semana. El padre recibe una prestación de asistencia social y una prestación familiar. No contribuye a la manutención de los menores y se limita a transferir la prestación familiar a la Sra. Wip. Durante el período pertinente por lo que atañe al litigio principal, la Sra. Wip estaba domiciliada en Ámsterdam.

27      La Sra. I.O. Enowassam, nacional camerunesa, llegó a los Países Bajos en 1999. Fruto de su relación con un nacional neerlandés, el 2 de mayo de 2008, nació una niña, que tiene la nacionalidad neerlandesa. Aunque viven separados, los progenitores poseen la guarda y custodia compartida de su hija. En el registro se dice que la menor vive en el domicilio del padre, pero vive en realidad con su madre, que reside en un centro de acogida de emergencia del municipio de La Haya (Países Bajos). La menor reside en casa de su padre tres fines de semana al mes y, a veces, también pasa las vacaciones con él. El padre abona 200 euros al mes en concepto de pensión alimenticia. También percibe una prestación familiar que transfiere a la Sra. Enowassam. Declara no poder hacerse cargo de su hija porque trabaja a jornada completa.

28      La Sra. A.E. Guerrero Chávez, nacional venezolana, llegó a los Países Bajos el 24 de octubre de 2007 y, posteriormente, volvió a Venezuela el 2 de noviembre de 2009. Regresó a los Países Bajos en enero de 2011 y está domiciliada en Schiedam (Países Bajos). El 31 de marzo de 2011, fruto de su relación con un nacional neerlandés, nació un niño que posee la nacionalidad neerlandesa. La Sra. Guerrero Chávez está separada del padre de su hijo. Éste mantiene un contacto casi diario con el menor, pero no está dispuesto a hacerse cargo de él y contribuye a los gastos de manutención de forma limitada. La Sra. Guerrero Chávez se ocupa diariamente de su hijo, cuya guarda y custodia asume.

29      En todos los litigios principales, las solicitudes de prestación de asistencia social o de prestación familiar presentadas por las interesadas fueron denegadas por las autoridades competentes basándose en que, al carecer de permiso de residencia, no tenían, en virtud de la normativa nacional, derecho a percibir tales prestaciones.




FALLO:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

•1) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un menor, ciudadano de la Unión Europea, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, privándosele de este modo del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere dicho artículo si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le denegase el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado miembro de que se trate,el hecho de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello es un elemento pertinente pero no suficiente para poder declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en caso de que se produjese esa denegación. Tal apreciación debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño.

•2) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias".
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Enviado el: 18-05-2017

SENTENCIA DEL TSJ BALEARES DE 7 MARZO DE 2017 . A LOS CÓNYUGES EXTRACOMUNITARIOS DE UN NACIONAL ESPAÑOLA NO SE LES PUEDE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 7 DEL RD 240/2007 . VS LARGA DURACIÓN EN RÉGIMEN GENERAL

SENTENCIA DEL TSJ BALEARES DE 7 MARZO DE 2017 . A LOS CÓNYUGES EXTRACOMUNITARIOS DE UN NACIONAL ESPAÑOLA NO SE LE PUEDE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DURANTE SU PERMISO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 7 DEL RD 240/2007. VS LARGA DURACIÓN EN RÉGIMEN GENERAL
Roj: STSJ BAL 145/2017 - ECLI: ES:TSJBAL:2017:145

Id Cendoj: 07040330012017100084 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 07/03/2017 Nº de Recurso: 375/2016 Nº de Resolución: 99/2017 Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION Ponente: MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON Tipo de Resolución: Sentencia




QUINTO: Pues bien, sentada esa matización importante, el requisito que es exigible para la obtención de la tarjeta de residente de larga duración conforme al artículo 148 del Real Decreto 557/2011 es haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

No puede la Administración ampararse en que la recurrente no ha residido legalmente durante ese plazo por no cumplir con los requisitos del artículo 7 del RD 240/2007 ya que dicho artículo no es aplicable al caso de autos en atención a lo ya expuesto.

Por lo tanto debemos anular la resolución dictada que no le reconoce ese plazo temporal por ese motivo. Pero tampoco estamos en disposición de poder valorar si cumple efectivamente con el requisito de los 5 años de residencia legal continuada, en tanto que solamente conocemos en el expediente que la recurrente estaba en poder de un permiso de residencia por familiar de ciudadano comunitario con vigencia hasta el 19 de octubre de 2014, sin saber cuándo fue expedido ese permiso, sabiendo también que dicha situación cambió al existir sentencia de divorcio, anterior a la fecha de presentación de la solicitud de residencia de larga duración.

Por ello anulamos la resolución dictada y debemos retrotraer las actuaciones al momento de que la Administración valore de nuevo la petición planteada conforme a la situación fáctica creada, y resuelva conforme a derecho, valorando exclusivamente si a fecha de la presentación de la solicitud la recurrente tenía acreditados 5 años de residencia legal continuada en España, sin necesidad de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 7 del RD 240/2007 . De tener esa residencia legal deberá expedir el permiso de residencia de larga duración. Y para el caso de no cumplir con dicho plazo temporal se le denegará el permiso de residencia de larga duración solicitado


Llegados a este punto cumple estimar la apelación, revocamos la sentencia de instancia y estimamos parcialmente el recurso contencioso interpuesto por la Sra.  Lorena  . Anulamos la Resolución de la Delegación de Gobierno de 26 de marzo de 2015 confirmada en reposición por Resolución de 24 de agosto de 2015. Y en su lugar acordamos la retroacción del procedimiento de forma que la Delegación de Gobierno procederá a su resolución valorando si la recurrente al tiempo de la presentación de la solicitud de residencia de larga duración cumplía con el requisito de 5 años de residencia legal continuada, sin necesidad de cumplir con los requisitos fijados en el artículo 7 del RD 240/2007 . De cumplirlos procederá a expedir dicha tarjeta, y la denegará en el caso de que no posea esos 5 años de residencia legal continuada en España

Enviado el: 18-05-2017

SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 29 DE MARZO DE 2017 . MODIFICACIÓN DE ARRAIGO FAMILIAR A CUENTA AJENA INICIAL VÍA ARTÍCULO 202 DEL RD 557/2011 , SIN TENER EN CUENTA MEDIOS ECONÓMICOS NI CONDENA PENAL

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 29 de marzo de 2017. Estimando renovación arraigo familiar como padre de español sin tenerse en cuenta medios de vida ni penales.

Según el TSJ , no cabe la prórroga del 130 del RD 557/2011 , pero no se le puede aplicar estrictamente el artíuclo 202 , porque quedaría sin efecto util la ciudadanía de su hijo de nacionalidad española . Aduce Sentencias del TJUE , Ruiz Zambrano y Rendón para fundamentar la renovación/mofificación de la autorización de arraigo familiar , sin médios económicos suficientes ( 5 miembros en la unidad de convivencia ) .

FELICITACIONES A NUESTRO COMPAÑERO Javier Canivell Fradua, Coordinador del Servicio Juridico de CEAR-Euskadi.

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 15-05-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 6 DE ABRIL DE 2017. CONCEDE LA NACIONALIDAD A PESAR DE AUSENCIAS SUPERIORES A 4 MESES . NO HAY PLAZO, NI NORMATIVA NI JURISPRUDENCIA , FIJADA PARA CUANTIFICAR LA DURACIÓN DE LA AUSENCIA COMO INDICATIVO DE FALTA DE CONTINUIDAD. HAY QUE TENER EN CUENTA EL ARRAIGO EN ESPAÑA

Roj: SAN 1030/2017 - ECLI: ES:AN:2017:1030
Sección: 3
Fecha: 06/04/2017
Nº de Recurso: 2884/2014
Nº de Resolución: 223/2017
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO

Así esta Sala viene entendiendo que la efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación real de domicilio en España y la vinculación al territorio en cuanto al medio de vida, desarrollo de las relaciones personales, familiares, sociales, administrativas y demás que conforman el régimen de vida del interesado, que no se desvirtúan por el hecho de que, sin desvincularse de tal relación con el territorio, haya de permanecer en el extranjero por razones de trabajo o estudios.

Es por ello que lo determinarte no es la ausencia en sí mismo considerada sino ver si estamos o no ante un caso de efectiva desvinculación y ha de tenerse presente que la/s ausencias para ser relevante/s deben enmarcarse en el plazo de residencia legal exigible al caso, en este caso dentro de los dos años anteriores a la solicitud (nacional de la República del Ecuador), esto es en los dos años anteriores al 25-4-2013 .

En el caso de autos, en el periodo de residencia legal a computar, de conformidad con lo que se indica en la resolución recurrida consta una salida de 25-9-2011 al 12-2-2012 (4 meses y 18 días). La recurrente asume esta ausencia y otra más desde el 16-3-2012 al 7-5-2012 (1 mes y 21 días). Ambas resultan del pasaporte aportado y en total vienen a suponer unos 6 meses de ausencia dentro de los dos años a computar (el 25%).

En la demanda se argumenta que: " En ningún momento ha trasladado mi representada su residencia a otro país, no hay indicio alguno que lo demuestre, el domicilio está efectivamente fijado en España. Únicamente realizó un viaje a su país de origen (Ecuador) por motivos de extrema necesidad, ya que mi representada estaba pasando por una difícil situación económica pues había perdido su trabajo, el padre de los hijos no le aportada ninguna cantidad de dinero, y su familia en Ecuador no podía enviar dinero a España, así que le prestaron dinero para los tiquetes de avión y viajaron con la idea de permanecer allí una temporada con la ayuda de la familia de Frida ,


La recurrente obtiene viene avalada por una larga residencia legal previa en España, residencia que inicia el 10-4-2000, con residencia permanente desde el 18-8-2004, empadronada en Valencia desde el 8-3-2000.

La hoja de vida laboral demuestra una situación de desempleo mantenida desde enero de 2010. Con anterioridad había trabajado regularmente ya que, a fecha 30-3-2013, consta un alta en la Seguridad Social, durante 9 años, 2 meses y 20 días. Tiene dos hijos nacidos en España (2005 y 2010), el más pequeño con DNI español y aquejado de una enfermedad de la que es tratado regularmente en un centro hospitalario estando acreditadas visitas hospitalarias regulares durante 2011, 2012, 2013 y 2014.


Si bien no hay plazo, ni normativa ni jurisprudencialmente, fijado para calificar la duración de la ausencia como indicativo de falta de continuidad y efectividad de la residencia legal, en el caso de autos, atendiendo a las particularidades expuestas en el párrafo antecedente, el recurso ha de resolverse estimatoriamente con base a su mantenido arraigo familiar en España, antes y después de la ausencia.

De esta manera esa única ausencia objetada dentro de los dos años anteriores a la solicitud no permite cuestionar que España sea para la recurrente su centro de relaciones en una perspectiva de vinculación como la que implica la nacionalidad y que anteriormente hemos descrito.

Por todo ello la demanda ha de estimarse

Enviado el: 27-04-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 28/03/2017 CONCEDE NACIONALIDAD. EL GRADO O NIVEL DE INSTRUCCIÓN Y FORMACIÓN VS GRADO DE INTEGRACIÓN .

Roj: SAN 1026/2017 - ECLI: ES:AN:2017:1026
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Fecha: 28/03/2017
Nº de Recurso: 3075/2014
Nº de Resolución: 215/2017
Ponente: ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO

CUARTO.- Hemos de examinar si a la luz de los elementos que obran en el expediente, el interesado ha justificado la integración social. Así, el conjunto de las respuestas ofrecidas permitirá ponderar si se aprecia una "integración suficiente" en la sociedad ( artículo 22.4 Código Civil ). Tal y como afirma el demandante aportó un conjunto de documentos que acreditan no solo su extranjería, sino las circunstancias familiares que indica, el matrimonio con una ciudadana marroquí, la escolarización de sus cuatro hijos menores en Melilla, que presentó la declaración de la renta en 2011 y es propietario de una vivienda; aportó alta en la Seguridad Social con efectos de 23 de febrero de 2012, permiso de conducir y tarjeta sanitaria. El informe de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 28 de abril de 2014 expresa que tiene ausencias de entre 1 y 3 meses, que tiene medios de vida e ingresos en el ramo del comercio al detalle, y que reside legalmente en España desde el 5 de abril de 2001, con residencia permanente desde el 4 de mayo de 2006.

El examen del informe del Encargado y del Ministerio Fiscal son negativos por falta de integración. El informe del Juez señala que " habla español más o menos bien y se explica bastante, pero con acento en las terminaciones", lee muy bien y escribe bastante regular (se aporta muestra). De examen del cuestionario de preguntas realizado se desprende que se realizaron un conjunto de preguntas muy variadas, que demuestran que el promotor del expediente tiene un conocimiento adecuado de la sociedad, y que conoce la cultura española y sus instituciones. La Administración pone el acento en la falta de respuesta a cuestiones de
carácter cultural, conforme hemos apuntado anteriormente.

Sin embargo hemos de valorar el grado de integración en función del conjunto del cuestionario de preguntas; y además no podemos perder de vista que el grado de instrucción es un elemento a ponderar a estos efectos, y que no es dable confundir el nivel de instrucción y formación con el nivel de integración. En efecto, el requisito de integración en la sociedad española consiste "en la asunción, por quien pretende ser nacional, de aquellos parámetros socio-culturales que caracterizan la nación española, así como de los principios y valores que la informan" ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia 1712/2016 de 11 Julio 2016, Rec. 1518/2015 ).Y así venimos sosteniendo que el conocimiento de la lengua y del marco institucional forma parte del grado de adaptación a la cultura española, que, a su vez, es un componente del requisito del suficiente grado de integración en la sociedad española, si bien el nivel de exigencia en cuanto al conocimiento de la lengua y de las instituciones españolas puede modularse en función del grado de instrucción del interesado y de las demás circunstancias que concurran en el mismo (Audiencia Nacional, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 3ª, Sentencia de 4 Diciembre 2014, Rec. 1411/2013 ; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 7 Mayo 2013, rec. 468/2011 ; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 15 Febrero 2012, rec. 444/2010 ).

La aplicación de esta Doctrina al caso planteado debe llevarnos a la estimación del recurso, porque la entrevista, pone de relieve un conocimiento del idioma que se ha desarrollado en el nivel oral y escrito, y al mismo tiempo el conjunto de las respuestas ofrecidas muestra que el recurrente conoce elementos instituciones básicos (Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno, Partidos políticos, INEM, Cámara de representación), o culturales (escritores, fiestas, ciudades españolas) y principios básicos del sistema institucional.

Si bien es cierto que algunas preguntas no se contestaron de forma adecuada, se advierte que los déficit a que alude la demandada se vinculan más a una falta de instrucción que a una falta de integración, que es algo distinto, y que en este supuesto debe anudarse a la formación previa del interesado, quien reconoce un nivel básico de educación en su país de origen.

En definitiva se aprecia un esfuerzo en su formación y en el conocimiento de las instituciones básicas por las que se rige nuestra sociedad, a través del que puede constatarse su clara voluntad de involucrarse en nuestra sociedad de forma permanente y arraigada con la perspectiva de adquirir la condición de español con los derechos y obligaciones que ello conlleva, ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 17 Octubre 2011, Rec. 5113/2009 ).

Enviado el: 27-04-2017