Roj: STSJ CL 4129/2015 – ECLI:ES:TSJCL:2015:4129
Id Cendoj: 09059330012015100165
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Nº de Recurso: 93/2015
Nº de Resolución: 176/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
el fondo de la cuestión.
CUARTO.- Vistos los términos en que se plantea el presente recurso se hace necesario precisar y recordar los siguientes extremos:
Primero, que la resolución administrativa impugnada es la resolución de 5 de marzo de 2015 que confirma en reposición la resolución de 20 de enero de 2015 por la que se acuerda denegar a la actora la solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y ello por aplicación el art. 71.2 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, y ello porque no se ha trabajado el periodo de seis meses por año y por haber causado baja de forma voluntaria en la relación laboral. Denegación que en este caso no incluye como resulta del testimonio remitido la advertencia de la obligatoriedad de salir del país ante la falta de autorización para encontrarse en España en el plazo de 15 días, no obstante lo cual ello resulta de la propia denegación del permiso solicitado y segundo, que la actora con ocasión de la impugnación jurisdiccional de sendas resoluciones reclama que se adopte como medida cautelar la concesión de la autorización de residencia solicitada y ello para que durante la tramitación del presente procedimiento se mantenga la autorización de residencia y trabajo que la solicitante ha venido disfrutando.
SEPTIMO.-
La Sala al adoptar esta medida cautelar de naturaleza positiva lo hace teniendo en cuenta la prórroga automática que contempla el art. 71.1 del RD 557/2011 por el que se aprueba el nuevo Reglamento de Extranjería para cuando se solicita la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, considerando que situación similar a la producida en vía administrativa se produce en vía jurisdiccional, cuando se impugna una resolución que deniega la autorización, autorización que de facto, en el caso de concederse permitiría continuar con la residencia legal del extranjero en España; y también ha tenido en cuenta la Sala que al acordar dicha prórroga no está concediendo una "autorización ex novo", primero porque no estamos ante un supuesto en que lo denegado en vía administrativa fuera una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, sino ante un caso en el que el extranjero había sido beneficiado de una previa autorización, estando la última en vigor cuando formuló la solicitud de renovación.
Y la Sala también es consciente de que con el criterio aquí adoptado modifica su criterio anterior de no adoptar medida cautelar positiva en materia de extranjería; y este cambio de criterio que lleva también a revocar el Auto apelado lo adopta la Sala a la vista de las concretas circunstancias que concurren en el supuesto de autos y de los evidentes perjuicios irreparables o de muy difícil reparación que se derivarían para la apelante de no adoptarse dicha medida. Además, considera la Sala que en este cambio de criterio que no se verifica con carácter general sino enjuiciando caso por caso y tras acreditarse de forma bastante esos perjuicios de imposible reparación, tiene también mucho que ver los importantes cambios tanto jurídicos, como sociales que concurren en el ámbito de la extranjería en España, jurídicos desde el momento en que legal y reglamentariamente se les ha limitado ciertos derechos, entre ellos, el de la normal asistencia sanitaria, cuando carecen de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, y sociales por cuanto que muchos de los extranjeros que acuden demandando tutela judicial, como en el caso de autos, no son personas que acaban de entrar en territorio español, sin ningún tipo de permiso, ni de arraigo en España, sino ciudadanos extranjeros que no solo llevan mucho tiempo en España, sino que además durante este tiempo han venido trabajando y residiendo de forma legal y continuada por lo que también concurre en ellos un verdadero arraigo laboral y social.
Todas estas consideraciones son las que han llevado a la Sala a volver a enjuiciar el alcance de las llamadas medidas cautelares positivas en el ámbito de la extranjería, y por ello a resolver el presente recurso de apelación en los términos dichos, es decir estimando parcialmente dicho recurso de apelación para revocar el Auto apelado y en su lugar dictar nueva resolución que estimando parcialmente la medida cautelar solicitada se acuerde, no que se conceda un autorización expresa que permita a la recurrente residir y trabajar en España, sino que acuerda como medida cautelar la prórroga de la vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que venía disfrutando en el momento de formular su solicitud de renovación de dicha solicitud, prorroga que se acuerda hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento principal; y ello es así porque de este modo se permite a la apelante que pueda seguir trabajando para poder atender sus necesidades y que pueda seguir recibiendo asistencia sanitaria como lo había venido haciendo con anterioridad.
Por otro lado, considera la Sala que la adopción de esta prórroga temporal no causa perjuicios a los intereses generales, ni a terceros, ya que en definitiva lo que se está permitido con dicha prórroga es que continúe durante el proceso la situación jurídica ya preexistente y que ha perdurado con normalidad durante varios años, sin que por otro lado se haya introducido autorizaciones inexistentes o novedosas, que no haºya disfrutado con anterioridad la apelante y con ello se impide además la efectividad de cualquier apercibimiento o salida del territorio nacional que la denegación conlleva.
Por lo expuesto procede estimar el presente recurso de apelación y también parcialmente la medida cautelar solicitada en los términos ya reseñados.