Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Málaga de 15 de octubre de 2024
Felicitaciones a la letrada : CAROLINA MACIAS REYES
En el caso que nos ocupa, la Administración demandada deniega la solicitud con base en el artículo 31.5 LEX, esto es, la constancia de antecedentes penales en España, no cancelados, excluyendo la posibilidad de acudir al mecanismo de ponderación del artículo 37.5 LEX, antes transcritos.
La cuestión controvertida se ceñiria a determinar si para obtener la tarjeta de residencia por arraigo familiar es exigible, o no, la carencia de antecedentes penales en España, enfrentándose dos visiones al efecto. Por un lado, la Administración competente que sí lo exige atendiendo al apartado 5 del art. 31 LOEX y, por otro lado, el recurrente que estima no ser exigible dado que el apartado 3 del art. 124 REX no lo menciona expresamente para el arraigo familiar, siendo así que se indica expresamente para el arraigo laboral, social o de formación, además de oponerse a la normativa comunitaria que cita.
A priori, en virtud del principio de jerarquía normativa, la norma reglamentaria no puede desconocer la norma legal, por lo que sería exigible la carencia de antecedentes penales o su carácter de cancelados o cancelables, dado que se trata de autorización de residencia inicial. Así las cosas, la decisión recurrida debería mantenerse (Véase la Sentencia del Tribunal de Justicia de Andalucía, Sala Contencioso-administrativo de Málaga, n.º 1502/2024, de 24/05/2024, que decanta requisito de carecer de antecedentes penales en España de la asimilación al arraigo social.)
No obstante, cabría plantearse, atendiendo a las circunstancias personales del recurrente, antes expuestas, si podría acudirse analógicamente a la posibilidad de ponderación que permite el apartado 7 del artículo 31 para el caso de renovación. La previsión de este apartado, en cuanto a los antecedentes penales, se conecta directamente con el derecho fundamental a la reinserción social, ex art. 25 CE, que también se invoca expresamente en la demanda. El recurrente ha cumplido la pena privativa de libertad que le fue impuesta y, con ello, ha subsanado ante la sociedad el agravio que su delito conllevó.
Presumir que el recurrente pueda suponer un peligro para el orden o la seguridad públicos contraría el mencionado derecho a la reinserción social. Además, como se decía, la denegación afecta también el derecho a la vida privada y familiar de quien es su pareja de hecho, amparado en el art. 8 Tratado Europeo de Derechos Humanos, pues no contando con autorización de residencia, el recurrente se arriesga a quedar sujeto a la medida de expulsión de territorio nacional, peligrando así la relación matrimonial.
Estas consideraciones conducen a considerar que sí es posible aplicar la previsión contenida en el
apartado 7 LOEX y, resultado de ello, reconocer por esta vía el derecho del recurrente a obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.