Comentario de la Letrada Patricia Fernández Vicens ABOGADA A LA QUE FELICITAMOS Y QUE LLEVO EL PROCEDIMIENTO :
El Tribunal Constitucional otorga el amparo a un niño migrante solo al que se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva.
El menor, de nacionalidad gambiana, fue decretado mayor de edad a pesar de la documentación que acreditaba su identidad. Formulado recurso, el Juzgado archivo su demanda arguyendo que, a lo largo del procedimiento, el demandante había cumplido la mayoría de edad y por lo tanto ya no era preciso un pronunciamiento sobre el fondo del procedimiento.
El Tribunal Constitucional señala que la decisión de archivo del procedimiento -sin haber tenido la oportunidad de controvertir el decreto del Ministerio Fiscal- «frustró su función constitucional de garantía de la primacía del interés superior del menor (art. 39.4 CE) y de preservación de su identidad, que era el interés subyacente a la impugnación de la edad declarada en el decreto del fiscal»
Así mismo el Tribunal hace acoge en su sentencia “las necesidades especiales de protección que impone la especial vulnerabilidad que sufren los menores extranjeros no acompañados.” Y reitera el mandato constitucional de que cualquier resolución sobre menores de edad “debe atenerse al principio constitucional de protección del interés superior del menor reconocido en el art. 39 CE. Esto permitirá atemperar la rigidez de algunas normas procesales y reforzará su derecho a ser oído y escuchado, como parte de su estatuto jurídico indisponible.”
La sentencia de amparo invoca la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos asunto Darboe y Camara c. Italia que establece el principio de presunción de minoría de edad, como “un elemento inherente a la protección del derecho al respeto de la vida privada de una persona extranjera no acompañada que declara ser menor de edad” (§ 153). Esto implica que el procedimiento para la determinación de la edad en estos casos debe ir acompañado de las garantías procesales adecuadas y suficientes (§ 154).»
La experiencia cotidiana de los profesionales es que la presunción de minoridad se ve, en la práctica, vaciado de contenido por el sesgo que lleva a los profesionales a sospechar automáticamente de los documentos expedidos por los países de origen de los niños y niñas (fundamentalmente de los países africanos) y por la aplicación de técnicas de determinación de la edad médicas inidóneas.
El procedimiento de determinación de la edad recogido en el artículo 35 de la LOEX y de modo muy especial al protocolo de Menores Extranjeros no Acompañados, no se acomoda a las garantías constitucionales ni de Derechos Humanos reconocidas en la Convención de los Derechos del Niño y ha sido objeto de crítica jurídica por parte del Comité de Derechos del Niño en sucesivos dictámenes.
Urge un procedimiento de evaluación de la edad garantista, protector, multidisciplinar y transcultural.
El actual sistema tiene efectos devastadores sobre los niños y niñas más vulnerables.
