Roj: STSJ BAL 257/2015 – ECLI:ES:TSJBAL:2015:257
Id Cendoj: 07040330012015100198
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 1
Nº de Recurso: 278/2014
Nº de Resolución: 209/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: FERNANDO SOCIAS FUSTER
Tipo de Resolución: Sentencia
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CUARTO. SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE PERMISO DE RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN "UE" Y "NO UE".
Pese a que la Administración del Estado no se adhiere a la apelación y por tanto consiente la anulación de la resolución por falta de justificación acerca de que actualmente represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, interesa rechazar el argumento de oposición a la apelación invocado por el Abogado del Estado, esto es, que sólo los titulares de autorización de residencia de larga duración UE (los del Capítulo II del Título VI del RD 557/2011), gozan de la protección contra la expulsión del controvertido artículo 12 de la Directiva, pero no los que disponen de un permiso de residencia de larga duración que no es UE, sino de ámbito nacional (los del Capítulo I del Título VI del RD 557/2011).
En este punto debe precisarse:
1º) Que al tiempo de concederse el permiso de residencia de larga duración al aquí afectado (19 de septiembre de 2008) no existía distinción entre estos dos tipos de residencia de larga duración -el Reglamento es de 2011-, sin que la administración que se opone a la apelación nos justifique porqué el permiso concedidoen 2008 se identifica necesariamente con el de ámbito nacional y no con el "UE".
2º) Tampoco nos invoca la Administración qué precepto normativo indicaría que la obligada valoración relativa a si el afectado constituye o no una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, no opera para quien sea titular de un permiso de residencia de larga duración de ámbito racionado (no UE). En su es crito, el Abogado del Estado afirma que " el art. 12 de la Directiva, Protección contra la expulsión, hace referencia a los extranjeros titulares de permisos de residencia de larga duración- CE (que se corresponden a los residentes de larga duración -UE, contemplados en el RD 557/2011)" . Pues bien, esta última afirmación simplemente no es cierta. El art. 12 de la Directiva no cita en modo alguno estos supuestos " permisos de residencia de larga duración-CE" , sino que simplemente cita a los "residentes de larga duración". Sin distinción.
3º) Que el argumento ahora invocado (distinto tratamiento en los dos tipos de permisos de larga duración), no es argumento citado en la resolución impugnada, por lo que debe entenderse que no se tomó en consideración. Simplemente se atendió al hecho de la condena penal, pero en la sentencia Nº 151 de 11 de marzo de 2014 ya dijimos que a casos como el presente le era de aplicación el apartado quinto del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 y en la Directiva 2003/109/CE, incorporada, junto con otras, al artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 por la Ley Orgánica 2/2009. Repetimos que la administración, en el acto impugnado, no ha tomado en consideración esos aspectos, esto es, el apartado quinto del artículo 57, que no se menciona en la resolución de la Administración, ni la Directiva 2003/109/CE de la que traería causa, que tampoco se menciona siquiera.
O lo que es lo mismo, la administración no puede utilizar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el particular contra la resolución, para en fase judicial cambiar los argumentos de dicha resolución y motivar cosa distinta de lo que no motivó.
3º) Que la pretensión de la administración que se opone al recurso de apelación en el sentido de que, de no admitirse sus anteriores argumentos " esta Sala debería verificar, dadas las circunstancias del caso concreto, si la decisión de expulsión del territorio nacional y el perjuicio que conllevaría para la convivencia familiar,…aplicando el cambio de criterio debatido, así como valora cuál sería la mejor forma de defender el interés genera l"; debe responderse que no corresponde a esta Sala efectuar una valoración que incumbiendo a la Administración, no ha efectuado.
Por último, interesa reiterar los argumentos de la sentencia de esta Sala Nº 89 de 24 de febrero de 2015 que, para supuesto similar indicaba:
"Si seguimos ahora el hilo argumental del Abogado del Estado en cuanto a qué decisiones precisan motivación, esto es, que la del caso no la precisa por ser referente a afectado que cuenta con autorización de ámbito meramente interno, es decir, limitada a España, lo que nos cabe decir es lo siguiente:
1.- Que la libertad que dejaba la Directiva 2003/109/CE a los Estados para la regulación de una autorización de larga duración con condiciones más favorables a las que se requerían en el caso de la ARLDUE no puede entenderse anudada a que al propio tiempo indicase que se facilitara la expulsión en tales casos.
2.- Que debe entenderse que de la Directiva no deriva, pues, que, transpuesta o no, el legislador nacional pueda imponer para una causa legal de expulsión lo que no permite para una sanción de expulsión.
3.- Que esa interpretación de la Ley Orgánica 4/2000 evita que se dé una diferenciación de trato injustificada, es decir, es una interpretación de la Ley conforme a la Constitución y que, al propio tiempo, combina adecuadamente con el principio de proporcionalidad.
4.- Que en los casos de autorizaciones de residencia permanente de ámbito meramente interno, el condenado por delito que pudiera llevar aparejada pena superior a un año de prisión no puede ser automáticamente expulsado al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , y ello por cuanto que a esos casos también les es de aplicación analógica la toma en consideración que, por lo que se refiere a la expulsión impuesta como sanción, expresamente se contempla en la Ley – artículo 57.5.b-.