Roj: STS 2021/2024 – ECLI:ES:TS:2024:2021
Sección:5
Fecha:16/04/2024
Nº de Recurso:6302/2022
Nº de Resolución:642/2024
Ponente:FERNANDO ROMAN GARCIA
Resoluciones del caso:ATS 6258/2023,

(…)

Por ello, en este caso debemos tomar en la debida consideración el dato de que el presupuesto de hecho contemplado en aquellas sentencias no coincide exactamente con el que ahora analizamos.

En aquellos casos, el interesado, tras ver denegada su solicitud de protección internacional, se había limitado a permanecer en España sin autorización, incumpliendo la orden legal de salida obligatoria del país en el plazo de quince días que le había sido notificada.
Sin embargo, en nuestro caso, la recurrente sí impugnó en vía jurisdiccional la resolución administrativa denegatoria de su solicitud de protección internacional mediante la interposición de un recurso contencioso administrativo que, como reconoce la Sala de instancia, aun se encontraba pendiente de resolución al momento de dictarse la sentencia que ahora es objeto de casación.

Es decir, en el supuesto ahora enjuiciado la recurrente no se aquietó, sino que impugnó jurisdiccionalmente la resolución administrativa que había denegado su solicitud de protección internacional, si bien con la particularidad de que no consta que en ese procedimiento jurisdiccional solicitara la suspensión de la ejecución de la orden de salida obligatoria.

III. Esta referencia a las concretas circunstancias concurrentes en el caso ahora examinado resulta crucial para resolver este recurso. Veamos por qué.

En nuestra STS n.º 1.458/2021, de 13 de diciembre (RC 7863/2020) aludíamos a la STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/2016, señalando lo siguiente: «Como puede observarse, en el caso resuelto por esta sentencia se trataba de resolver si era posible adoptar una decisión de retorno con arreglo a la Directiva 2008/115, contra un solicitante de protección internacional después de dictarse resolución denegatoria de dicha solicitud y antes del resultado del recurso judicial interpuesto contra dicha denegación, resolviendo el TJUE que ello era posible por ser irregular la estancia del solicitante de asilo a partir de aquella inicial denegación, aunque siempre que se suspendieran todos los efectos de la decisión de expulsión hasta la resolución del recurso jurisdiccional interpuesto contra aquella denegación.

En cambio, en nuestro caso se aborda la posibilidad de acordar la expulsión por estancia irregular antes del inicial rechazo o inadmisión por la Administración de una solicitud de protección internacional presentada antes de que la expulsión se acuerde, posibilidad que hemos descartado. Además, como antes explicamos, los razonamientos que preceden a la conclusión alcanzada por el TJUE en esta sentencia abundan en la solución que hemos propuesto en la medida en que impiden calificar como estancia irregular en el sentido de la Directiva de retorno la del solicitante de protección internacional mientras no se resuelva o inadmita su solicitud por una inicial resolución de la Administración, circunstancia que impide adoptar una decisión de retorno al amparo del art. 6.1 de aquella Directiva» (el subrayado es nuestro).

Es decir, conforme a la citada STJUE, era posible decretar la expulsión por ser irregular la estancia del solicitante de asilo a partir de aquella inicial denegación administrativa de su solicitud, siempre que se suspendieran todos los efectos de la decisión de expulsión hasta la resolución del recurso jurisdiccional interpuesto contra aquella denegación.

Pero, incluso aunque se considerara que la situación del interesado pudiera calificarse de irregular en dichas circunstancias, deberíamos tener en cuenta que, conforme a la doctrina establecida por el TJUE, por este Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional, para que pudiera entenderse proporcionada y, por ende, justificada la sanción de expulsión debería, en todo caso, añadirse a la previa situación de estancia irregular la concurrencia de una circunstancia de agravación.

Entre las circunstancias de agravación admitidas jurisprudencialmente por esta Sala se encuentra la consistente en el incumplimiento de la orden de salida obligatoria del territorio español derivada de la resolución administrativa denegatoria de una solicitud de protección internacional. Ahora bien, esta Sala se ha referido a ella, fijando la correspondiente doctrina jurisprudencial, en la STS n.º 1.425/2023, en la que
precisábamos que «(…) el incumplimiento de la orden de salida obligatoria del territorio nacional decretada en la resolución denegatoria de asilo, no habiéndose impugnado y adquirida firmeza dicha denegación ni solicitado el permiso de residencia por concurrir las condiciones para ello, constituye un supuesto de agravación de la conducta de estancia irregular que justifica la orden de expulsión, previa la incoación del oportuno
procedimiento, de conformidad con los artículo 57.1º, en relación con el 53.1º.a) de la LOEX».

Por tanto, no siempre que deja de atenderse una orden de salida obligatoria derivada de una denegación de una solicitud de protección internacional nace la circunstancia de agravación; para ello es necesario que concurran las circunstancias mencionadas en esa sentencia.

En consecuencia, si no se produce el aquietamiento del solicitante ante la resolución administrativa denegatoria de su solicitud de protección internacional y aquél, con su recurso ante la Audiencia Nacional, impide que dicha denegación alcance firmeza, no puede apreciarse la concurrencia de la referida circunstancia de agravación de la conducta de estancia irregular. Y, en tal caso, la expulsión del interesado habrá de estimarse injustificada por desproporcionada, al faltar los elementos típicos, exigidos legal y jurisprudencialmente, para considerar justificada la sanción de expulsión.

SEXTO.- La aplicación al caso de la doctrina expresada en el anterior Fundamento.
La aplicación al supuesto examinado de los razonamientos indicados en el precedente Fundamento conduce directamente a la estimación del recurso, dado que, en este caso, no cabe apreciar la concurrencia de la circunstancia de agravación de la conducta de estancia irregular en nuestro país -referida al incumplimiento de la orden de salida obligatoria derivada de la denegación de la solicitud de protección internacional- que la Sala de instancia estimó concurrente.

En consecuencia, como antes hemos señalado, la expulsión de la interesada que la Sala de instancia confirmó en su sentencia de apelación -aunque suspendiera los efectos de la expulsión hasta la resolución del recurso jurisdiccional interpuesto ante la Audiencia Nacional- debe estimarse injustificada por desproporcionada, al no concurrir todos los elementos típicos, exigidos legal y jurisprudencialmente, para considerar justificada una sanción de expulsión.