Resumen: – Condena de un acusado de nacionalidad dominicana a cuatro años de prisión como autor de un delito de tráfico de cocaína en la modalidad no agravada. – Se desestima el recurso en lo que respecta a la infracción de la presunción de inocencia y también en lo referente a la solicitud de aplicación de una circunstancia atenuante de toxicomanía. – Se estima en cambio la pretensión de que se deje sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional por un periodo de cinco años, atendiendo para ello a la situación de arraigo que tiene en España y a sus circunstancias personales. El razonamiento que utiliza la Audiencia para impedir que el arraigo evite la expulsión, aparte de incurrir en una notable quiebra argumental, contradice además de plano lo dispuesto en la última reforma del art. 89 del C. Penal, por LO 1/2015, de 30 de marzo.

El único argumento que se aporta en la sentencia recurrida sobre la justificación de que la pena privativa de libertad sea sustituida por la expulsión del territorio nacional tiene todos los aderezos de una medida represiva adoptada por su actuación ilícita en España. Pues la sentencia, sin razonar debidamente con los datos individuales del condenado, nos dice que si el arraigo personal en España no le impidió cometer el delito, y si tampoco el hecho de tener una hija menor nacida en España le sirvió de freno para perpetrar la conducta delictiva, lo procedente es decretar la expulsión .

Con lo cual, el razonamiento evidencia una notable quiebra argumental al sentar una premisa previa que resulta inasumible. Pues nos viene a decir la sentencia, incurriendo en petición de principio, que aunque se dé una situación de arraigo en España sólo podrá operar para impedir la expulsión en el caso de que haya servido previamente para evitar que el acusado delinca, esto es, para cuando no haya habido delito ni por lo tanto se dé tampoco la posibilidad ni la necesidad de acordar la expulsión. De manera que si pese al arraigo delinquió, se trata de un arraigo inútil que, al no servir para evitar el delito en que incurrió el recurrente, tampoco debe utilizarse después para sopesar las posibilidades de un futuro proceso de reinserción o rehabilitación
en nuestro país.Como este razonamiento de la Audiencia nos lleva a la inaplicación automática del arraigo en España como criterio idóneo para evitar la expulsión, es claro que no puede acogerse por esta Sala. Y no sólo por razones de justicia material, sino también por tratarse de un argumento contra legem .

Pues en la última reforma del art. 89 del C. Penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) se fijan por primera ver algunos criterios para decidir sobre la conveniencia o no de la expulsión, al disponer en el apartado 4 del precepto que " No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada ".

Si, por lo tanto, el legislador ha establecido el arraigo como criterio rector prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional como procedimiento sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad, es incuestionable que la interpretación de la Sala de instancia resulta insostenible, ya que de facto excluye la aplicación de ese criterio al imponer como requisito la incoherente premisa de que el arraigo haya servido previamente para que el acusado no cometa el delito. Esta exigencia, se insiste, conduce a la situación absurda de que la comisión del delito opere como hecho impeditivo de que pueda operar el arraigo familiar, criterio que ha sido normativizado precisamente para todo lo contrario, esto es, para que actúe cuando se ha cometido el delito.