Roj: STS 5124/2023 – ECLI:ES:TS:2023:5124
Fecha: 27/11/2023
Nº de Recurso: 8178/2022
Nº de Resolución: 1577/2023
Ponente: WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY

La recurrente alega la vulneración de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo concretamente de la sentencia de 29 de noviembre de 2022 (casación 1314/2022), que referida a la adopción de medidas cautelares frente a resoluciones denegatorias de protección internacional, indica que los arts. 129 y siguientes de la LJCA deben interpretarse conforme a la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la STJUE (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 (asunto C181/16, Caso Gnandi) y de la STJUE (Gran Sala) de 17 de diciembre de 2020, (asunto C-808/18, Comisión/Hungría). Considera que, habiéndose interpuesto recurso contencioso-administrativo en plazo legal debería haberse acordado la suspensión del acto recurrido y reconocido su permanencia en España y el acceso al mercado laboral, hasta la resolución del recurso

(…)

C.- Pues bien, entendemos que esa interpretación conforme de nuestra legislación con la Directiva 2013/32, resulta posible, ajustando el juicio de ponderación que implica todo pronunciamiento sobre la tutela cautelar al amparo del art. 130 LJ a los postulados que necesariamente derivan del art. 46 a que acabamos de referirnos. Ponderación y pronunciamiento jurisdiccional que no pueden deferirse a un momento posterior al
de la denegación del asilo y la protección subsidiaria -como parece sostenerse en los autos impugnados y aquí, en el recurso, por la Abogacía del Estado- por exigencias que derivan del efecto útil de la Directiva y de la necesaria certeza y seguridad jurídica que demanda el cumplimiento imperativo de sus disposiciones en la medida en que reconocen derechos a favor de los particulares que han visto denegada su solicitud de protección internacional (parágrafo 288 de la STJUE de 17 de diciembre de 2020, antes citada).

Así pues, de conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32, el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5, podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6,
fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles -que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.

Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente.

De esta forma, en la ponderación de los intereses públicos y privados en conflicto que ha de hacer el tribunal para asegurar la efectividad de la sentencia no puede ser ajeno un elemento característico de la tutela cautelar como es el fumus boni iuris, de forma que haya de entenderse que el recurso perderá su finalidad legitima en aquellos casos en los que no concurran los supuestos del art. 46.6 en los términos que acabamos de indicar.

Y lógicamente, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional acceda a la tutela cautelar al amparo de cualquiera de los dos apartados del art. 46, la permanencia en España del solicitante durante la pendencia del recurso jurisdiccional le da derecho a disfrutar de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33 y, por ello, a que se mantengan o prorroguen los beneficios que tenía concedidos provisionalmente
durante la tramitación del procedimiento administrativo de asilo con la documentación pertinente que así lo acredite.

De lo expuesto cabe colegir que la legislación española sobre tutela cautelar en materia de asilo puede, en los términos expuestos, ser interpretada de manera conforme con el Derecho de la Unión, pues contempla un régimen general de adopción de medidas cautelares que permite al órgano jurisdiccional conjugar el efecto automático suspensivo de la interposición del recurso jurisdiccional previsto como regla general en el art. 46.5 de la Directiva 2013/32, que obliga durante su pendencia al mantenimiento del estatuto del solicitante de asilo con todo lo que conlleva (permanencia en España y mantenimiento de las condiciones de acogida), con la contemplación circunstanciada de las excepciones previstas en el apartado 6.