Id Cendoj: 02003330022015100351
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Albacete
Sección: 2
Nº de Recurso: 261/2013
Nº de Resolución: 67/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO
Tipo de Resolución: Sentencia
PRIMERO.- Al actor se le extinguió el permiso de residencia temporal que tenía concedido al amparo del art. 124 del Reglamento de Extranjería , en virtud de solicitud de fecha 30-11-2011 al ser padre de un hijo de ciudadanía española en virtud de resolución de fecha 10-4-2012, al tener antecedentes penales puesto que fue condenado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valdepeñas de fecha 22-3-2012 a la pena de 38 días de trabajo en beneficio de la Comunidad y orden de alejamiento de cuatro meses .
La resolución extintiva de la Subdelegación del Gobierno entiende que resulta de aplicación el art. 31.5 de la L.O. 4/2000 que exige como requisito para disfrutar del permiso de residencia concedido que el interesado carezca de antecedentes penales en España o países de anteriores residencias. También sostiene que el actor ocultó la condena penal que le había sido impuesta. Aplica el art. 162 del Reglamento de Extranjería que señala como causa denegatoria haber desaparecido las causas que dieron lugar a la concesión del permiso.
La sentencia de instancia anula la resolución combatida por entender que no desaparecieron las causas de concesión del permiso puesto que el actor sigue siendo padre de un hijo español y que el art. 162 invocado no contempla como causa de extinción la existencia de antecedentes penales. En cuanto a la supuesta ocultación la descarta por cuanto la condena penal es de 22-3-2012 muy posterior a la solicitud de fecha 30-11-2011.
En el recurso presentado por la Abogacía del Estado se articula con fundamento en una doble motivación porque entiende que debido a la condena penal por malos tratos del actor progenitor por la que se ve obligado a abandonar el domicilio familiar por habérsele impuesto una prohibición de aproximarse al otro progenitor supone que no tenga a su cargo el menor y que no conviva con él y no esté al tanto de sus obligaciones paternofiliales. Por otro lado insiste que la condena penal impuesta supone unos antecedentes penales que hacen desaparecer uno de los presupuestos necesarios para la concesión del permiso que es la carencia de dichos antecedentes conforme al art. 31.5 de la L.O. 4/2000 .
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos…-
SEGUNDO.- Como muy bien se señala en la sentencia recurrida la causa determinante de la concesión del permiso del actor fue la de ser padre de un hijo menor de nacionalidad española y esta circunstancia evidentemente no ha desaparecido por el hecho o circunstancia de la condena penal. Observemos que esa condena no llevó consigo la pérdida de la patria potestad único supuesto que permitiría apreciar la pérdida del fundamento de la concesión del permiso; muy al contrario lo que se le impone al condenado es solo una orden de alejamiento temporal de cuatro meses de duración y 38 días de trabajos para la comunidad. Es evidente que tal condena no tiene porqué afectar a los deberes paternofiliales del demandante. Desde luego para le afectanla condena a 38 días de trabajo para la comunidad durante los cuales tiene tiempo suficiente para relacionarse con su hijo; por otro lado la orden de alejamiento se refiere a la víctima que es su esposa, pero para nada debe tener influencia para las relaciones del padre con su hijo. Insistimos que el padre sigue disfrutando de la patria potestad con derechos plenos a relacionarse con su hijo. Por tanto ni desde la vigencia de la patria potestad que el padre conserva ni desde el prisma de las condenas penales impuestas que para nada afectan a las relaciones paternofiliales que se mantienen intactas parece correcto mantener como se sostiene en el recurso que el progenitor condenado no esté al corriente de sus obligaciones parentales, que no tenga al menor a su cargo o que lo haya abandonado y no conviva con él , o que no lo sostenga. Reparemos en que la condena de alejamiento de la víctima es solo temporal por cuatro meses y que no existe prueba ni evidencia de que el actor haya abandonado a su hijo dejándolo en una situación de precariedad de medios. Ante esta realidad nos parece desmesurado defender que la condena penal suponga en este caso una absoluta incompatibilidad con el deber de cumplimiento de las obligaciones de convivencia, amparo, protección y sostenimiento que implica el ejercicio de la patria potestad de la que el progenitor en ningún momento ha sido privado.
TERCERO.– Respecto de la otra causa y aun para el supuesto de admitir la exigencia de inexistencia de antecedentes penales para la concesión del permiso debe entenderse que la aparición de dicha causa es sobrevenida en virtud de la sentencia penal de 22-3-2012 ya que en el momento de la solicitud de fecha 30-11-2011 no concurría esa circunstancia de manera que de entender que se trata de un requisito indispensable como se preconiza lo correcto hubiera sido la revisión del acto conforme a lo previsto en el os arts. 102 y siguientes de la Ley 30/92 .
Pero es que además siendo así y, aunque el permiso esté bien denegado como permiso del art. 124.2 del Reglamento, es obvio que el interesado puede estar en el caso del art. 124.3, que es mucho menos exigente en cuanto a los requisitos demandados y que contempla un permiso por arraigo familiar, sin más requerimientos, "cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". Lo cual casa perfectamente con el hecho de que el interesado, como padre de un español, no puede ser objeto de expulsión, según hemos declarado en numerosísimas sentencias. Por otro lado, que el interesado fuera condenado por un delito en el ámbito familiar, según alega el Abogado del Estado, no elimina las obligaciones inherentes a la patria potestad, a no ser que haya privación de la misma, cosa que no consta en absoluto. De modo que el interesado debe poder obtener este permiso siempre que no conste que se le privó de la patria potestad y demuestre razonablemente o bien que convive con la hija, o bien que atiende a sus obligaciones paternofiliales, señaladamente las de carácter económico, circunstancias observables en nuestro caso. ( Sentencia de la Sala de 6-2-2015, recurso de apelación 194/2013 ).
El recurso debe ser desestimado.