STSJ M 7275/2021 – ECLI:ES:TSJM:2021:7275 Fecha: 28/06/2021 Nº de Recurso: 123/2021 Nº de Resolución: 553/2021 Ponente: FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, para lo que resulta obligado tener en consideración que del expediente y de los autos resulta que cuando doña Eufrasia fue detenida el día 13 de noviembre de 2018 se identificó con su pasaporte, en el que constaban sellos de entrada en territorio Schengen por el Aeropuerto de Roissy de 7 de junio de 2017, estándose en el caso de que en ninguna de las resoluciones administrativas se reprochó que se desconociese cuándo y por donde había entrado doña Eufrasia en España ni la inexistencia de sellos de entrada en su pasaporte o, en su caso, de la correspondiente declaración de entrada en territorio nacional, por lo que difícilmente podría la Sala valorar tales circunstancias como datos negativos, máxime cuando no se han considerado como tales en la orden de expulsión ni en la sentencia de instancia, lo tampoco ha acontecido con la circunstancia del trabajo no autorizado de la apelante en nuestro país, de la que no hacen mención ni en la orden de expulsión ni, sobre todo, en la sentencia, de manera que, al no haberse adherido a la apelación la Abogacía del Estado, tales datos no pueden ser examinados y valorado en esta sentencia por impedirlo la prohibición de «reformatio in peius».

Así las cosas, la valoración de las circunstancias expuestas nos lleva a concluir la procedencia de estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la antedicha sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, al no resultar apreciables circunstancias agravantes que cualifiquen y aumenten el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, ya que no constan otros antecedentes policiales en el caso de autos y, en lo que atañe al contenido de la orden de expulsión, resulta que la falta de presentación previa de una solicitud dirigida a regularizar la situación en España únicamente comporta la imposibilidad de iniciar y tramitar el procedimiento de expulsión por la infracción de estancia irregular mientras la apelante pudiera tener expectativas de regularizar su situación, mientras que la falta de circunstancias de arraigo tan solo supone la ausencia de un dato positivo que, en caso de concurrir, podría compensar una eventual circunstancia negativa.

Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en la precitada sentencia del Tribunal Supremo, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, por las razones expuestas.