CUARTO.- A pesar de lo que acaba de exponerse, donde efectivamente falta el elemento negativo que la jurisprudencia exigía para justificar la sanción de expulsión, el recurso de apelación no puede prosperar desde la normativa comunitaria, pues por la fecha de incoación del expediente origen de la actuación administrativa impugnada, es de plena aplicación al presente supuesto, lo siguiente:

Esta Sala mediante Auto de 17 de diciembre de 2.013 , formuló petición de decisión prejudicial con arreglo al art. 276 TFUE , sobre si los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 debían ser interpretados en el sentido de que se oponen a la interpretación que de las normas nacionales hace el Tribunal Supremo español que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado respuesta a la cuestión prejudicial en Sentencia de 23 de abril de 2.015, declarando que " La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes
entre sí"

FUENTE : CENDOJ