Roj: STSJ M 7978/2016 – ECLI:ES:TSJM:2016:7978
Id Cendoj: 28079330022016100577
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 2
Nº de Recurso: 398/2016
Nº de Resolución: 591/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Tipo de Resolución: Sentencia
el actor es padre de un hijo menor de edad nacido en España, de madre residente legal
Así las cosas, la aplicación de lo expuesto habría de conducir, en principio, al mantenimiento de la sanción de expulsión a fin de garantizar la plena eficacia de las normas comunitarias interpretadas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa y José Ángel).
Sin embargo, se ha de tener en cuenta que frente a la anterior conclusión únicamente puede prevalecer, en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, la vida familiar del extranjero, pues la propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que " Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (…) b) la vida familiar ".
Pues bien, en el presente caso atendida la prueba documental practicada en los autos, ha resultado acreditada una situación de arraigo familiar, que aunque sobrevenida, ha de ser tenida en cuenta a los efectos que nos ocupan, pues dicha prueba pone de manifiesto que el actor es padre de un hijo menor de edad nacido en España, de madre residente legal.
Tal situación de arraigo familiar ha de conducir a la estimación de la apelación del recurrente pues, en definitiva, no se pueden obviar las circunstancias familiares concurrentes y debidamente acreditadas, de manera que en el presente caso resultan afectados por la expulsión intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplado en el artículo 39 de la Constitución , en orden a la protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad. Esto es, la expulsión decretada afectaría a los mandatos de los apartados 1 , 3 y 4 del artículo 39 de la Constitución referidos a la protección de la familia, al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.
