Roj: STSJ M 11877/2015 – ECLI:ES:TSJM:2015:11877
Id Cendoj: 28079330102015100626
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 253/2015
Nº de Resolución: 638/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Tipo de Resolución: Sentencia
VOTO PARTICULAR
QUE FORMULA LA MAGISTRADO FRANCISCA ROSAS CARRION A LA SENTENCIA NÚMERO 638/2015, DE FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2015, DICTADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN TRAMITADO CON EL Nº 253/2015 DEL REGISTRO DE ESTA SECCIÓN.
Para ello me baso en los siguientes fundamentos:
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De lo anterior se puede extraer la regla general de que la Directiva 2008/115/CE contempla, como primera reacción ante cualquier situación de estancia irregular de los nacionales de un tercer país en el territorio de un Estado miembro -sea o no calificada como infracción por su derecho nacional-, la adopción de una decisión de retorno, que puede consistir tanto en la declaración como en la imposición de una salida obligatoria, que ha de cumplirse voluntariamente dentro del plazo concedido al afecto. Y como segunda reacción, la expulsión, que procederá cuando no se haya cumplido la decisión de retorno voluntariamente, o cuando concurran circunstancias que excluyan la concesión de un plazo de salida voluntaria -si bien la ejecución de la expulsión siempre podrá aplazarse por las circunstancias previstas en su artículo 9-. La Directiva 2008/115/CE no regula la naturaleza jurídica de las decisiones de retorno, con o sin plazo de salida voluntaria, ni la de la expulsión. Ello permite que los Estados miembros las articulen como sanciones o como medidas administrativas, y también la atribución de la competencia a la Administración o a los Tribunales.
Lo que sí permite su artículo 8.3 es que los Estados miembros puedan dictar las decisiones de retorno y las expulsiones por separado -y lo mismo parece sugerir el artículo 12.1-, siempre con observancia de las garantías procedimentales y sustantivas contenidas en los artículo 12 y siguientes, y sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la Directiva, según resulta de su artículo 4.3.
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Como la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015 no se ha pronunciado sobre la compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE de la obligación de salida que acompaña inexorablemente a la multa impuesta por infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país, he llegado a la conclusión de que a misma no resulta aplicable al supuesto de autos
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