Roj: ATS 4481/2024 – ECLI:ES:TS:2024:4481A
Sección:1
Fecha:10/04/2024
Nº de Recurso:3932/2023
Ponente:ANGEL RAMON AROZAMENA LASO

TERCERO.- Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso.

El recurrente en casación se encuentra incurso en un procedimiento de devolución a su país de origen durante el cual se presentó a sí mismo como menor de edad. Sometido a la correspondiente prueba médica consistente en la radiografía de su mano izquierda, se concluyó que se trataba de un varón de más de 18 años de edad.

El artículo 190 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como el artículo 35 de su reglamento de desarrollo, prevén a tal fin un procedimiento con participación del Ministerio Fiscal que se desarrolla a través del Acuerdo para la Aprobación del Protocolo Marco sobre Determinadas Actuaciones en Relación con los Menores no Acompañados -BOE de 16 de octubre de 2014-, cuyo Capítulo V establece la forma en que debe articularse la intervención del ministerio público.

Recuerda que la finalidad del expediente no es otra que la de decidir con carácter cautelar y urgente, incluso si es posible durante el servicio de guardia si debe ser acogido en un centro de protección de menores de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, o por el contrario debe ser sometido al régimen ordinario de mayores de edad. Se dispone igualmente que el expediente se incoará en forma de Diligencias Preprocesales reguladas en el artículo 5 del Estatuto Orgánico.

En todo caso, las pruebas médicas deberán desarrollarse bajo el paraguas del Ministerio Fiscal, que las adoptará mediante acuerdo. El expediente concluirá por medio de decreto del Ministerio Fiscal. Siendo así que uno de los posibles contenidos de la resolución es la declaración de que el menor debe ser considerado como mayor de edad, se prevé que el meritado decreto sea susceptible de revisión, en los supuestos y con los requisitos que el propio protocolo fija.

En el presente caso, no consta que las pruebas médicas a las que fue sometido el interesado se hayan realizado al amparo del Ministerio Fiscal, ni desde luego que se haya seguido el procedimiento establecido en el Acuerdo Marco. En tal sentido, obra en las actuaciones, incluso, informe firmado por el Adjunto Primero del Defensor del Pueblo, en el que se constata el reconocimiento expreso del Fiscal de Sala de Extranjería acerca del incumplimiento del Protocolo Marco de Menores Extranjeros no Acompañados. De tal modo, en el presente procedimiento se habrían incumplido las previsiones legales y reglamentarias relativas a la determinación de la edad de las personas que se presentan a sí mismas como menores extranjeros no acompañados, particularmente en lo relativo a la intervención del Ministerio Fiscal, cuya participación no ha quedado acreditada.Incumplido el procedimiento, la cuestión jurídica que se suscita es, por lo tanto, la siguiente:

Si el incumplimiento del trámite de intervención del Ministerio Fiscal en la determinación de la edad de los extranjeros no documentados, previsto en los artículos 35 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 190 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo, a través del procedimiento previsto en el Acuerdo para la Aprobación del Protocolo Marco sobre Determinadas Actuaciones en Relación con los Menores no Acompañados, es causa de decaimiento de la orden de expulsión acordada, por nulidad de pleno derecho o anulabilidad.

Al respecto cabe destacar la reciente STS 226/2024, de 9 de febrero, dictada en el RCA 6187/2022, que resuelve las siguientes cuestiones de interés casacional:

«Precisar si la determinación de edad de los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, ha de ajustarse a las formalidades y garantías exigidas en «Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados», y más concretamente, si ha de justificarse y garantizarse la efectiva intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento que se tramite al efecto, y si el informe médico de determinación de edad, que en su caso, se hubiera de emitir, ha de contemplar el margen de error, porcentaje de incertidumbre o desviación estándar que dicho resultado pudiera tener.»

En respuesta a dicho planteamiento, la sentencia del Tribunal Supremo termina por concluir que «dando respuesta a la cuestión casacional, debemos declarar que cuando la Administración tenga incertidumbre sobre si un extranjero que hubiese entrado irregularmente en España y se encontrara indocumentado es menor de edad, deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal para que proceda a determinar, recabando los servicios de las instituciones sanitarias, si procede el internamiento en un centro de protección de menores o debe someterse al régimen de devoluciones de los extranjeros mayores de edad, siendo el competente para valorar el informe emitido por los servicios sanitarios, cuya suficiencia, a los efectos de la decisión que deba adoptarse, deberá valorarse en cada caso.»