Roj: AAP GC 12/2021
Fecha: 16/04/2021
Nº de Recurso: 313/2021
Nº de Resolución: 269/2021
Ponente: SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

Expuesto lo anterior, con independencia de las razones que conllevasen que el recurrente fuere puesto en
libertad el 19 de noviembre, o que no se acordase su internamiento entonces, lo que se infiere de los
testimonios remitidos es que no se acordó respecto del mismo el internamiento. Luego entramos en el escenario de la plena vigencia del art. 5.1 de la Ley de extranjería en cuya virtud el apelante podía moverse libremente por el territorio nacional y fijar su residencia donde quisiere.

Añadamos a ello en todo caso el carácter sustancialmente instrumental de las medidas cautelares en un procedimiento en que se pueda acordar la expulsión conforme al art. 61.1, con el fin de asegurar la resolución final que pudiere recaer, esto es, a fin de garantizar la efectividad del acuerdo de expulsión, no para limitar sine die las libertades del art. 5.1 cuando la administración, sea por razones de oportunidad política, administrativas o de otra índole relacionadas con los acuerdos de repatriación con terceros países, decida reactivar su ejecutividad.

Con todo, tratando de justificarse el internamiento solicitado el 15 de diciembre de 2020 en el caso sometido a nuestra consideración en un acuerdo de devolución del 18 de noviembre, respecto de un extranjero aún irregular pero en libertad cuando trata de irse de Gran Canaria estando en el aeropuerto, estando pues bajo la cobertura jurídica del art. 5.1 de la Ley de extranjería que le faculta para hacerlo libremente, no podía la policía ni detenerlo ni solicitar el internamiento, ni por supuesto se podía haber acordado el mismo.

Y si bien la aparente ineficacia de ese título jurídico es una cuestión a resolver definitivamente por la jurisdicción contenciosa, al estar en juego el derecho fundamental a la libertad personal, encomendándose por el legislador
el análisis de la procedencia de la medida de internamiento a la jurisdicción penal que necesariamente ha de
velar por las garantías fundamentales de todos los ciudadanos, incluyendo por tanto la de los extranjeros aún
irregulares, no puede limitarse esta jurisdicción a validar sin más la medida como si la función que debamos
ejercer sea meramente formal. Por ello, estando sometidos los Tribunales al imperio de la Ley – art. 117.1 CE,
art. 1.1 de la LOPJ-, estando vinculados a la CE – art. 5 de la LOPJ-, y a los derechos y libertades reconocidos
en el capítulo II del Título I de la CE, entre los cuáles adquiere singular relevancia el derecho a la libertad del
art. 17 ( art. 53.1 CE), a los solos efectos prejudiciales como con notorio paralelismo a las funciones más
propias de esta jurisdicción se señala en el art. 10.1 de la LOPJ y 3 de la LECRIM, considerando que no existía
en este caso una apariencia de buen derecho como presupuesto de toda medida que justificase la detención
ni el internamiento, se ha de revocar el auto recurrido en apelación, por más que pueda carecer de eficacia en
cuanto el apelante ya haya sido expulsado, sin perjuicio de que debamos acordar aunque sea formalmente
la libertad del mismo, circunscribiéndose por tanto la decisión de esta Sala a la procedencia de la medida de
internamiento recurrida, sin perjuicio de las funciones que correspondan a la jurisdicción contenciosa en orden
a la regularidad definitiva del procedimiento que ha servido de base a la decisión cuestionada

Felicitaciones a la compañera letrada del Ilustre Colegio de Abogados de las Palmas :  Rosangelica Ticay Rivas