Roj: STS 653/2022 – ECLI:ES:TS:2022:653
Sección: 5
Fecha: 21/02/2022
Nº de Recurso: 8384/2019
Nº de Resolución: 210/2022

Ponente: WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY

Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.

Bien es verdad que si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto,
el artículo 24.2º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, «[U]una vez transcurrido
el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los
supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.»
Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular.

La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria
(orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa, caso de incumplimiento.
Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un
nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva.

Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede
hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es
que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo
53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el
mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión
de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa
antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo … de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma.
Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión, opción que, en principio, es admisible.

Sostiene el Abogado del Estado en su argumentación que en tales supuestos, al aplicar la opción, la
Administración puede considerar, al aplicar el imperativo principio de proporcionalidad, que el incumplimiento previo de una orden de salida voluntaria justificaría decretar la expulsión con exclusión de la multa. Sin embargo, aun aceptando esa opción, no se olvide que la expulsión comporta la concesión de un nuevo plazo de salida voluntaria.

Más contradictorio es el argumento que se aduce por el Abogado del Estado en cuanto a la imposición de
la sanción de multa. En efecto, se sostiene que en el caso de que la Administración, acogiendo la opción
del artículo 57.1º, decida imponer una sanción de multa, ello comporta una orden de salida voluntaria, lo
cual es acorde a la Directiva. No podemos aceptar esa argumentación. En primer lugar, porque ni la Ley ni el Reglamento imponen esa orden de salida subsiguiente a la imposición de multa y si bien parece que ello sería lo lógico, no existe normativa específica. Bien es verdad que podría pensarse que se superpone al artículo 57.1º el artículo 28 en el sentido de que imponer la multa por estancia irregular comporta dictar una orden de salida voluntaria. Pero en ese caso el incumplimiento de la Directiva es aún más grueso; porque la salida voluntaria del artículo 7 de la Directiva de Retorno, es la propia decisión de retorno, no una previa orden para luego determinar que procede el retorno en caso de su incumplimiento. Menos aún cabe pensar que en ese trámite de salida voluntaria el Legislador comunitario estuviera pensando que se concede pero imponiendo, además, una sanción de multa.

Los razonamientos expuestos comportan que en modo alguno cabe compatibilizar el régimen de la LOEX con la Directiva de Retorno por el régimen de la orden de salida voluntaria, que se regula de manera bien precaria en nuestra normativa, apartándose de la Directiva de Retorno, ya incluso en su misma terminología, entre otras razones, porque nuestra LOEX es muy anterior a ella y, como ya se razonó en las sentencias citadas de esta Sala, no se ha procedido a una modificación sustancial de dicha norma para su adaptación a la norma comunitaria obligando a realizar una necesaria adecuación de difícil encaje, como demuestran los reiterados pronunciamientos jurisdiccionales..

QUINTO. Examen de la pretensión accionada.

Como ya se insinúa en el auto de admisión, la aplicación de la interpretación que se ha expuesto, conforme a lo que ya se ha declarado por este Tribunal, tiene relevancia en el caso de autos.
En ese sentido debemos comenzar por señalar que, en el caso de autos, ya desde la resolución administrativa impugnada se motivó la orden de expulsión en la mera estancia ilegal del recurrente en España, sin circunstancia alguna que justificase la orden de expulsión; criterio que es el que se sostiene por las sentencias dictadas al revisar esa decisión administrativa, motivándose la desestimación de la pretensión de la recurrente, a la postre y como resulta de la transcripción anterior, en el mero hecho de no haber solicitado la prórroga de instancia, exigencia ciertamente difícil a la vista de su situación, pero que sirve a la Sala territorial para confirmar la orden de expulsión en base a la jurisprudencia que anteriormente de este mismo Tribunal que, ya se ha expuesto, ha sido corregida. Por todo ello procede estimar el recurso de casación y dejar sin efecto la resolución originariamente impugnada.