AAP GC 5/2021  Fecha: 14/04/2021 Nº de Recurso: 390/2021 Nº de Resolución: 261/2021
Ponente: SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

EXTRACTOS :

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En tal sentido, expresamente el art. 8 de la citada Directiva 33/2013, en su apartado 3º admite el internamiento no solo para determinar los elementos en que se basa la solicitud de protección internacional que no podrían obtenerse sin el internamiento, en particular cuando exista riesgo de fuga -subapartado b-, sino también cuando la persona internada esté sometida a un procedimiento de retorno por encontrarse en situación irregular, para preparar el retorno o la ejecución del proceso de expulsión, pero remitiéndose en todo caso al derecho nacional en cuanto a los motivos de internamiento. Ni siquiera fija la directiva un plazo máximo, a diferencia de la Ley de Extranjería, mucho más garantista pues en este aspecto, más allá de hacer mención a que será lo más breve posible mientras sean aplicables los motivos de internamiento – art. 9-. Se prevé un control judicial al igual que ya lo establece la normativa nacional – art. 62 de la Ley de Extranjería, art. 87.2 de
la LOPJ-. El internamiento se llevará a cabo en Centros especializados, como lo son los CIE -art. 10-, previendo incluso la Directiva la posibilidad de que el internamiento se produzca en Centros Penitenciarios, aun cuando se aluda a que separados de los presos comunes, siendo en este aspecto notoriamente la legislación de extranjería española mucho menos rigurosa.

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Con todo, si el Juez de Instrucción denegase eventualmente el internamiento, carece de competencias para
instar de determinadas organizaciones, como lo es la Cruz Roja, que procedan a dar acogida al extranjero,
pues la materialización de la puesta en libertad corresponde a las autoridades administrativas de custodia, significativamente la Brigada de Extranjería que solicitase el internamiento y dependiente del Ministerio del Interior, quién habrá de arbitrar los debidos mecanismos para la adecuada acogida de los extranjeros como mandato contenido en los arts. 5, y 17 y siguientes de la Directiva 33/2013 y dirigido a los Estados miembros, no correspondiendo a un Juzgado de Instrucción suplir los eventuales incumplimientos derivados de la falta de una transposición al Derecho Interno de las determinaciones de la Directiva, ni acudir al mecanismo de la eficacia directa de una normativa que requiere un esfuerzo normativo de coordinación entre administraciones y de fijación de protocolos con organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que colaboren con la acogida de los extranjeros -aunque sean solicitantes de asilo-, que requiere no solo un determinado compromiso de gasto que afecta a cuestiones presupuestarias que prevé el propio art. 29 de la citada Directiva, sino unas determinadas exigencias de atención sanitaria, circunstancias todas ellas que exceden sobremanera del ámbito competencial de un Juzgado de Instrucción.

FALLO:

En base a todas estas consideraciones entendemos que el internamiento acordado es correcto y debe confirmarse. El recurrente no manifestó pudiendo haberlo hecho en cuanto se le informó expresamente de ello por el Juez Instructor su intención de solicitar protección internacional. Es más, afirmó que «solo vino a trabajar, que no solicita asilo ni protección». Y aún admitiendo que con posterioridad decidiere solicitar protección internacional, momento y no antes en que queda bajo la cobertura de las especialidades relacionadas con los solicitantes de protección internacional, ello no eximiría de valorar la procedencia del mantenimiento del internamiento aún constando esa solicitud por una de esas dos razones antes expuestas: que razonablemente quepa considerar un uso fraudulento, esto es, que la finalidad sea frustrar la efectividad del acuerdo de devolución; o bien que sea necesaria la medida para poder asegurar los elementos en que se sustenta la solicitud de protección internacional singularmente cuando exista riesgo de fuga.

En el caso concreto, aún bastando que concurra una de esas dos circunstancias, entendemos que se dan las dos. La más clara, la relacionada con el riesgo de fuga. Como hemos significado la resolución de la solicitud de protección internacional está sometida a muy breve plazo cabiendo incluso un procedimiento de urgencia, en cuya tramitación resulta indispensable contar con la presencia del interesado. No se han dado garantías en el caso concreto de esa plena disposición teniendo en cuenta que el familiar al que alude no reside en Gran Canaria y no ha sido sino a través del recurso cuando se han ofrecido datos más o menos precisos acerca de su identidad, sin obviar que ni aún así, dada esa brevedad a la que hemos aludido y la necesidad de verificar las circunstancias determinantes de la protección internacional, no resulta viable el pretendido traslado a Barcelona que lo único que proyectaría sería la extraordinaria dificultad para la debida tramitación del procedimiento de protección, sin obviar que ni aún así ello conlleva garantías suficientes de que el apelante, ya en la ciudad condal, no aproveche para trasladarse a otras localidades e incluso cruzar la frontera con Francia frustrando con ello la finalidad tanto del acuerdo de devolución como la misma viabilidad del procedimiento de protección internacional.

Pero es que al margen de ello, ni constan mínimamente acreditadas las razones que aduce en torno a la solicitud de protección internacional con mención a una etnia aún minoritaria sí que importante en Marruecos de la que afirma sufre discriminación por razones culturales y de identidad, ni podemos obviar que dispuso de la posibilidad de haberlo interesado ante el Juez Instructor, de lo cuál fuere informado expresamente, de lo que se colige el aparente carácter meramente instrumental de la solicitud posterior a fin de eludir las consecuencias del acuerdo de devolución.