Roj: STS 2339/2021 – ECLI:ES:TS:2021:2339
Id Cendoj: 28079130052021100170
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Fecha: 27/05/2021

SEXTO. Y tras estos razonamientos, que en una muy apretada síntesis hemos reflejado, responde la sentencia
(FJ 4º) a la cuestión que nos planteaba el auto de admisión, sentando dos conclusiones sustanciales:

1.- Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión.
Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018, se pone
de manifiesto «la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite
eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de
una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva
o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador
en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.
Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia
2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de
eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la
imposición de una sanción sustitutiva de multa.
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto
de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión
y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por
la sentencia 2020/807.»

2.- Necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.
«… una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto
a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la
norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la
adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la
proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807,
invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear
obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de
la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que » la
autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar
una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes «.
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que,
de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución,
exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la
proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho
referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de
análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y
su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que
se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y
familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.»
Y como corolario de todo lo anterior se llega a la síntesis final que se expresó en nuestra sentencia en estos
términos:
«Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso,
en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la
posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de
manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto
y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas
garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por
la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de
carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»