La aplicación de la doctrina de referencia conduce a la apreciación de que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del recurrente, en su vertiente del derecho a la motivación debida. En efecto, en vía administrativa la defensa de don Marin Sorocean formuló alegaciones tras la incoación del expediente, aduciendo tanto circunstancias personales como familiares, que resultaban por su naturaleza atendibles en orden al juicio de ponderación de la medida de expulsión:
(i) De las del primer tipo, la juventud de aquel y su problema con el alcoholismo que le llevó a delinquir en un espacio breve de tiempo por dos veces; la asunción de los efectos derivados de su condena cumpliendo con la responsabilidad civil a cuyo pago también fue obligado; su buena conducta en prisión y las calificaciones favorables recibidas de los equipos técnicos del centro, así como también su interés por completar su formación profesional.
(ii) Del segundo tipo, las familiares, el dato de su arraigo que se explica por la existencia de un núcleo familiar que conforma junto con sus padres y su hermana, el haber llegado a España en el año 2009 siendo muy joven (doce años), gozando desde entonces de la autorización de residencia por reagrupación familiar renovada dos veces, de hecho al tiempo de ser dictada su expulsión apenas había cumplido los veinte años, y la alegada carencia de arraigo en su país de origen, Moldavia. Todo ello lo ha ido reiterando después en el recurso de reposición, y en sus escritos procesales en la vía judicial posterior.
Frente a este conjunto de factores, contrastables y que por cierto no han sido negados ni por las resoluciones impugnadas, ni por el abogado del Estado interviniente en este proceso constitucional, la respuesta tanto de la Delegación del Gobierno competente, como del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en sede de apelación, fue rechazar la posibilidad de la ponderación de aquellas circunstancias personales y familiares en relación con la expulsión, es decir, de realizar el juicio de proporcionalidad exigible, limitándose a constatar, de un lado, que ello solo es posible en los residentes de larga duración, por lo que dice el art. 57.5 b) LOEx y por lo que no dice aquel art. 57.2; y de otro lado, por la realidad de las dos sentencias de condena penal impuestas al recurrente y la gravedad de la pena asignada por el Código penal al delito de robo con violencia.
Que la pena a tener en cuenta a estos efectos sea la abstracta de la ley penal y no la concreta individualizada judicialmente, conforme a jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, es materia de legalidad ordinaria en la que no procede inmiscuirnos. Mas en todo caso lo que se esgrime por la Delegación y por la Sala de apelación es un hecho jurídico que constituye el presupuesto de la expulsión, resultando por sí solo insuficiente para soportar el juicio de proporcionalidad de la medida en este o en cualquier otro caso.
Descartado el automatismo en la aplicación del art. 57.2 LOEx respecto de cualquier régimen de estancia del ciudadano extranjero afectado, como se ha venido exponiendo, resulta a los efectos de este recurso de amparo que la sentencia de apelación recurrida incurrió en una omisión de pronunciamiento, en cuanto al juicio de proporcionalidad de la medida de expulsión (ausente ponderación de aquellas circunstancias personales y familiares del recurrente), con el consecuente defecto de motivación de su decisión en este punto.
Un juicio de proporcionalidad que sí llevó a cabo la sentencia de segunda instancia para reducir el plazo de prohibición de retorno al territorio nacional de cinco años a uno, pero tras confirmar la expulsión. Esto solo hubiera resultado correcto si, previamente, hubiera empleado ese mismo juicio de proporcionalidad y los datos alegados por el recurrente para calibrar la necesidad de la expulsión adoptada por la autoridad administrativa y, de tal guisa, hubiese concluido la Sala con una argumentación razonada y razonable que en efecto la expulsión era conforme a Derecho y que los razonamientos de la sentencia de primera instancia no eran acertados, pasando entonces sí a ocuparse de los demás efectos legales inherentes a la expulsión ex art. 58 LOEx. No del modo como ha procedido.
La actuación de la Sala de apelación se muestra por ello antitética a la cumplida, aquí sí de manera respetuosa con el derecho fundamental del recurrente (art. 24.1 CE), por el juzgado de lo contencioso-administrativo a quo el cual acometió y motivó el correspondiente juicio de proporcionalidad de la expulsión, decantándose por la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas.
