Roj: STS 4188/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4188
Id Cendoj:28079130052023100174
Sección:5
Fecha:13/10/2023
Nº de Recurso:2828/2022
Nº de Resolución:1251/2023
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente:ANGELES HUET DE SANDE

Roj: STS 4186/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4186
Id Cendoj:28079130052023100173
Sección:5
Fecha:13/10/2023
Nº de Recurso:2080/2022
Nº de Resolución:1250/2023

Ponente: ANGELES HUET DE SANDE

C.- Pues bien, entendemos que esa interpretación conforme de nuestra legislación con la Directiva 2013/32, resulta posible, ajustando el juicio de ponderación que implica todo pronunciamiento sobre la tutela cautelar al amparo del art. 130 LJ a los postulados que necesariamente derivan del art. 46 a que acabamos de referirnos. Ponderación y pronunciamiento jurisdiccional que no pueden deferirse a un momento posterior al de la denegación del asilo y la protección subsidiaria -como parece sostenerse en los autos impugnados y aquí, en el recurso, por la Abogacía del Estado- por exigencias que derivan del efecto útil de la Directiva y de la necesaria certeza y seguridad jurídica que demanda el cumplimiento imperativo de sus disposiciones en la medida en que reconocen derechos a favor de los particulares que han visto denegada su solicitud de protección internacional (parágrafo 288 de la STJUE de 17 de diciembre de 2020, antes citada).

Así pues, de conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32, el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5, podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles -que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.

Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente

De esta forma, en la ponderación de los intereses públicos y privados en conflicto que ha de hacer el tribunal para asegurar la efectividad de la sentencia no puede ser ajeno un elemento característico de la tutela cautelar como es el fumus boni iuris, de forma que haya de entenderse que el recurso perderá su finalidad legitima en aquellos casos en los que no concurran los supuestos del art. 46.6 en los términos que acabamos de indicar.

Y lógicamente, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional acceda a la tutela cautelar al amparo de
cualquiera de los dos apartados del art. 46, la permanencia en España del solicitante durante la pendencia del recurso jurisdiccional le da derecho a disfrutar de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33 y, por ello, a que se mantengan o prorroguen los beneficios que tenía concedidos provisionalmente durante la tramitación del procedimiento administrativo de asilo con la documentación pertinente que así lo acredite.

De lo expuesto cabe colegir que la legislación española sobre tutela cautelar en materia de asilo puede, en los términos expuestos, ser interpretada de manera conforme con el Derecho de la Unión, pues contempla un régimen general de adopción de medidas cautelares que permite al órgano jurisdiccional conjugar el efecto automático suspensivo de la interposición del recurso jurisdiccional previsto como regla general en el art. 46.5 de la Directiva 2013/32, que obliga durante su pendencia al mantenimiento del estatuto del solicitante de asilo con todo lo que conlleva (permanencia en España y mantenimiento de las condiciones de acogida), con la contemplación circunstanciada de las excepciones previstas en el apartado 6.

SEXTO. Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.
Pese a los términos literales en que se manifestó la Sala de instancia en sus autos, apreciamos que lo que realmente constituye el objeto del debate en este asunto es si el órgano jurisdiccional debe o no acordar cautelarmente una decisión que asegure que el solicitante de asilo no se verá obligado a salir de España durante la pendencia del recurso jurisdiccional interpuesto contra la resolución denegatoria de su solicitud de protección internacional.

Y, a este respecto, tras analizar el supuesto contemplado alcanzamos la conclusión de que la aplicación de los anteriores razonamientos nos debe llevar a la estimación del recurso de casación, a la anulación de los autos recurridos por no acomodarse a los mismos, y a conceder la tutela cautelar pretendida, ya que ni siquiera indiciariamente cabe deducir de lo actuado, de forma clara y ostensible, que nos encontremos en alguno de los supuestos de rechazo de la protección internacional por alguna de las razones previstas en el art. 46.6 de la Directiva 2013/32.

En estos términos, debemos reconocer el derecho del recurrente, al amparo del art. 46.5 de la Directiva 2013/32, a permanecer en España durante la tramitación del recurso jurisdiccional con las condiciones de acogida previstas en la Directiva 2013/33, en definitiva, a mantener su estatuto de solicitante de asilo.

Procede, por tanto, suspender cautelarmente la resolución administrativa impugnada en la instancia y
reconocer el derecho del recurrente, durante la tramitación del recurso, a permanecer en España manteniendo las condiciones de acogida previstas en la Directiva 2013/33, con la documentación pertinente que así lo acredite, al entender que en este caso la ejecución de la resolución impugnada haría perder la finalidad legítima del recurso, de conformidad con el art. 130 LJ.