Roj: STS 3053/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3053
Fecha: 20/07/2022
Nº de Recurso: 340/2021
Nº de Resolución: 1047/2022

(…)

Debe tenerse en cuenta que el párrafo tercero del precepto (se refiere al art. 28 LOEX) establece los supuestos en los que «la salida será obligatoria» para los extranjeros y contempla cuatro supuestos: a) La expulsión por sentencia penal; b) la expulsión por decisión administrativa; c) la denegación o falta de autorización para encontrarse en España; y d) permiso de trabajo con el compromiso de retorno voluntario.
Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.
Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden.
Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.

Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, por lo que, a efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.

SEGUNDO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión: Sobre la base de nuestros precedentes pronunciamientos -en los que nos ratificamos-, y siendo la cuestión suscitada en el presente recurso de casación, como más arriba decíamos, sustancialmente igual a la planteada y resuelta en nuestras sentencias nº 366, de 17 de marzo de 2021 (casación 2870/20) y 27 de mayo de 2021
(casación 1739/20), a las que han seguido otras, procede reiterar que:

Primero.- La situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la
posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo.- Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero.- Que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación

TERCERO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:
1.- En el caso enjuiciado, al margen de los juicios valorativos -sin base fáctica de clase alguna- de la sentencia impugnada en relación con la decisión del recurrente de acudir a España cuando está cerca de cumplir cuarenta años, sin que se aprecie la necesidad de asistencia a su madre, y las posibles vías que podría haber utilizado para su regularización, es lo cierto que -salvo la situación irregular- no concurre ninguna circunstancia negativa.
Se le incoa el procedimiento de expulsión a los 7 meses de su llegada a España, estando empadronado en el domicilio de su madre que asume los gastos de vivienda y manutención (trabaja como empleada del hogar interna), por lo que nada impide la aplicación de esta última jurisprudencia, pues la jurisprudencia no es algo estático, sino que está en constante evolución, siempre que el cambio de criterio sea razonable y justificado y, en este caso, ese cambio es consecuencia obligada de la interpretación que hemos realizado del art. 57.1 de la LOEX en sintonía con la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, por lo que procede anular la decisión de expulsión.