Roj: STS 982/2024 – ECLI:ES:TS:2024:982  Sección: 1 Fecha: 21/02/2024 Nº de Recurso: 8837/2022 Nº de Resolución: 233/2024 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: ANTONIO GARCIA MARTINEZ

La sentencia del juzgado considera probado: (i) que el demandante entró en España de manera irregular en abril de 2016, manifestando llamarse Isaac , nacido en Camerún el día NUM000 de 1997, por lo que se inició expediente de expulsión al tratarse de un mayor de edad extranjero en situación irregular; (ii) que una vez trasladado a Madrid y a la hora de filiarlo alegó ser Alfonso , nacido en Camerún el NUM001 de 2000, aportando un certificado de nacimiento emitido por la autoridad de Camerún (8 meses después de su entrada en España), en el que no constan datos identificativos indubitados, como fotografía o huella dactilar de la persona cuya identidad acredita; (iii) que por Decreto de la Fiscalía Provincial de Madrid se acordó realizar prueba pericial forense ante las dudas que suscitó su manifestación de ser menor de edad, y que el informe pericial, emitido el 24 de enero de 2017, concluyó que presentaba una edad de maduración mínima de 18 años, dictándose decreto de 21 de enero de 2017, ratificado por el de 27 de julio de 2017, por el que se declara al demandante mayor de edad; y (iv) que el pasaporte unido a las actuaciones, cuya validez se pretende, consta emitido por la Embajada de Camerún el 18 de febrero de 2017, una vez declarado mayor de edad el demandante, habiéndose obtenido el mismo con el certificado de nacimiento anteriormente mencionado

A la vista de estos antecedentes, que asume, la Audiencia Provincial concluye que: «La resolución de instancia debe de ser confirmada no sólo porque está basada en las pruebas que se han practicado en las actuaciones sino porque en la actualidad el presente recurso de apelación carece ya de interés, por cuanto en cualquier caso está fuera de duda la mayoría de edad de D. Alfonso «.

«Es doctrina de la sala «que no considerar fiable los documentos aportados, de los que ni se acredita ni se afirma que sean falsos, irregulares o estén manipulados, y que no han sido impugnados, comporta una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley, basada en el origen nacional del menor. Ello está vedado por el principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y es incompatible con el compromiso de respetar los derechos enunciados en la Convención de los derechos del niño y asegurar su aplicación sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, o el origen nacional, étnico o social (art. 2.1 de la Convención)» [ STS 410/2021, de 18 de junio; 412/2021, de 21 de junio y 610/2021, de 20 de septiembre]». Como señala la fiscal, en el presente caso, «no se realizaron en la instancia las comprobaciones necesarias ante las autoridades del país de origen de los documentos acerca de su autenticidad y fiabilidad según la legislación de su país, aun cuando los juzgadores de instancia y apelación concluyen que las autoridades consulares reconocieron eficacia al acta de nacimiento a efectos de expedición del pasaporte», por lo tanto, procede concluir, como esta también señala, con arreglo a la doctrina mencionada, que «ante la falta de impugnación efectiva de la documentación que presentaba el demandante no debió negarse su eficacia, considerando que el menor estaba documentado y que le correspondía la atención que dispensa la legislación española e internacional asumida por España, como un menor de edad extranjero no acompañado». Y sin que sea óbice la actual mayor edad del recurrente, puesto que, como también hemos dicho (por todas sentencia 591/2022, de 27 de julio, 564/2022, de 12 de julio, y 535/2022, de 5 de julio): «Contra lo que afirma la sentencia recurrida, en casos semejantes al presente hemos reiterado que no procede apreciar carencia sobrevenida del objeto puesto que, con independencia de que haya adquirido la mayoría de edad a lo largo de la tramitación de este procedimiento (por lo que, aun de estimarse el recurso y la demanda, ya no procedería su tutela inmediata por parte de los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma de Madrid), el recurrente sigue teniendo un interés legítimo en que se declare que la resolución administrativa que le denegó la declaración de desamparo no fue conforme a derecho, que es lo que solicitó en el primer suplico de su demanda». En consecuencia, procede, como anunciábamos, acoger los recursos, casar la sentencia recurrida, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y estimar la demanda interpuesta, declarando que, cuando se dictó la resolución de fecha 2 de febrero de 2017 por el Presidente de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid por la que se denegó la adopción de la medida de tutela Alfonso , este era menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

FELICITACIONES A PATRICIA VICENS

Comentario de la letrada a la Sentencia

El Tribunal Supremo estima un recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto contra las resoluciones de instancia y apelación en un tema de determinación de la edad de un #menor #extranjero #noacompañado.
O.C. llegó a España y manifestó ser menor de edad. Contaba con certificado de nacimiento original y resguardo con foto de haber solicitado el pasaporte. Consintió, sin asistencia letrada, que se le practicaran las pruebas de determinación de la edad.
Las pruebas arrojaron que la edad ósea de su muñeca era de entre #17 y 18 años, compatible con su fecha nacimiento.
La ortopantomografía resalta que “que no podemos concluir con el grado de fiabilidad suficiente la edad cronológica que podría ser de 18 años o #menor por lo que aconsejamos valorarlo con el resto de las pruebas que se hayan realizado”
El artículo 35 de la Ley de Extranjería establece que el procedimiento de determinación de la edad se aplica a personas indocumentadas.
El artículo 190. 4 del Reglamento de la Ley de Extranjería señala que “En caso de que la determinación de la edad se realice en base al establecimiento de una horquilla de años, se considerará que el extranjero es #menor de edad si la edad más baja de ésta es inferior a los dieciocho años”.
O.C. fue decretado mayor de edad y expulsado del centro de acogida, quedó en situación de calle, enfermó y acabó ingresado en psiquiatria.
O.C. consiguió su pasaporte y solicitó la revisión del decreto de mayoría. La fiscalía denegó la revisión del decreto porfiando en la mayoría de edad del adolescente
O. C. recurrió al juzgado y pidió una medida cautelar. El juzgado consideró que no habia razones de urgencia para protegerle.

Todo esto ocurrió en 2017. Ahora 7 años más tarde el Supremo concluye que O.C debió ser considerado menor de edad.

En estos 7 años un larguísimo procedimiento judicial sostenido con la permanente oposición de la Fiscalía, hasta que, en el Tribunal Supremo, cambia su posición e interesa la estimación de los recursos.

Esta sentencia reitera doctrina de la Sala. Son muchas las sentencias dictadas en el mismo sentido lo que evidencia que la vulneración de derechos a la niñez migrante es sistémica y causa un daño irreparable a los niños y niñas y a nuestro Estado de Derecho.
Gracias a Patricia Orejudo por su apoyo con este caso