STS 4327/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4327

Sección: 5
Fecha: 24/10/2023
Nº de Recurso: 865/2022
Nº de Resolución: 1312/2023
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: CARLOS LESMES SERRANO

(..)

Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la
sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.

OCTAVO.- . El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son.

Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican. Circunstancias de agravación.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que  los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal
Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023, que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º).

I. Las referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020,

II Algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

•  La de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008)
• En relación con este supuesto, la STS nº1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (…)
•  sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión

Se añade a la situación de carecer de documentación

• la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007)
• La  jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en
  España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de
  12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

• No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007)
• La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004)
• la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).
• constar una prohibición  de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004)
• los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por
  alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere,
  por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.  STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020
• La existencia de antecedentes penales  aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia
• Tener antecedentes policiales (cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(…) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. (…).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
• la carencia de domicilio conocido – entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, …-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(…) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin
  haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia,
  careciendo de arraigo y de domicilio conocido (…)» 

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

CIRCUNSTANCIAS QUE NO OPERAN COMO CRITERIOS DE PONDERACIÓN O PROPORCIONALIDAD , NI SU FALTA CONLLEVA A MOTIVOS DE AGRAVACIÓN SINO QUE SON EXCEPCIONES A LA MEDIDA DE EXPULSIÓN.  

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022)

UNDÉCIMO.- Decisión del asunto litigioso.

Como señalamos en el primero de los fundamentos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana argumentó, para desestimar el recurso de apelación, que el apelante se encontraba al tiempo de la incoación del expediente sancionador en situación irregular y que carecía de pasaporte que permitiera acreditar el lugar por donde entró en territorio nacional, lo que constituye un dato negativo que justifica la sanción de expulsión. Concluía que la expulsión era proporcional.

El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado además de éste otros motivos de agravación, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. Como hemos anticipado en el fundamento jurídico octavo de esta sentencia, el Tribunal Constitucional en su
reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023, ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º).

Pues bien, la resolución sancionadora no recoge en sus hechos probados ni en sus fundamentos ninguna referencia a posibles circunstancias de agravación, limitándose a señalar que don Mateo se encuentra en España de forma irregular, sin haber regularizado su situación ni haber obtenido prórroga de estancia o permiso de residencia, con superación del periodo máximo de permanencia en territorio Schengen, careciendo de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos ni de arraigo en nuestro país.

Es cierto que la Sala de Valencia si expresa en su fundamentación la existencia de una circunstancia que nuestra jurisprudencia ha calificado de agravante (carecer de pasaporte que acredite el lugar de entrada en territorio nacional), deduciendo este hecho del examen del expediente, pero tal circunstancia no aparece recogida en la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia, como tampoco las razones del Abogado del Estado, quien, con esfuerzo argumentativo, trata de aportar otros motivos que justifiquen la sanción impuesta. Ni unos ni otros fueron tenidos en cuenta por la Administración para adoptar su decisión.

Según lo hasta aquí expuesto, la sentencia de apelación debe ser anulada, estimado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado, que había desestimado el recurso contenciosoadministrativo, con anulación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia por la que se impuso al recurrente, nacional de Argentina, la sanción de expulsión prevista en el art. 53.1.a) de la Ley de
Extranjería.