PRIMERO.- Por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 25 de marzo de 2019,
confirmada en reposición por la de 29 de mayo de 2019, se acordó decretar la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años, por estancia irregular en España, al carecer de documentación expedida por las autoridades españolas que autorice su presencia en España, señalando que se aplica el procedimiento de tramitación preferente, dado que la conducta descrita figura entre los supuestos contemplados en el art. 63.1 de la LO 4/2000. Calificados los hechos como infracción grave del art. 53.1.a) de la referida Ley, se motiva, igualmente en la resolución administrativa, la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa en aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018.

SÉPTIMO.-Entre esas circunstancias o datos negativos cabe enumerar, siguiendo la jurisprudencia, los siguientes:

la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 22 de
febrero de 2007 – recurso de casación número 10355/2003 -);

la no acreditación por el extranjero de la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 28 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10263/2003 -);

el hallarse indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004 -);

utilizar documentación identificadora falsificada ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 27 de mayo de 2008 -recurso de casación número 5853/2004 -),

o ser detenido el extranjero portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta presentar como propia, tratando de encubrir su verdadera identidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 25 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2260/2004 -);

existir en contra del extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Schengen ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2224/2004 -);

e invocar una falsa nacionalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 -recurso de casación número 2448/2004-).

No puede considerarse dato o circunstancia negativa para acordarla expulsión del art. 53.1.a)la falta de arraigo en España del extranjero y su carencia de medios conocidos. La opción por la sanción de multa en lugar de la expulsión requiere, tal como ha sido indicado, la existencia de unos elementos cualificadores de la mera estancia irregular, pudiendo los mismos, en caso de concurrir, resultar contrarrestados, a efectos de imponer la sanción de multa y no la de expulsión, por las circunstancias singulares de arraigo probado con virtualidad suficiente para enervar la consecuencia de la expulsión.

El TS, cuando ha tenido en cuenta la carencia de arraigo para entender ajustada a derecho la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en vez de la multa, ha sido en supuestos en que esa falta de arraigo concurría con otras circunstancias negativas de las antes aludidas, como la circunstancia de estar el extranjero indocumentado ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004 -, antes mencionada).

Por arraigo ha de entenderse, como ha venido siendo considerado por el Tribunal Supremo, la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar o de otro tipo, que sean relevantes para apreciar su interés en residir en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 12 de abril de 2007 -recurso de casación número 8437/2003 -).

Tampoco constituye dato negativo a efectos de lo expuesto la constancia de detenciones del extranjero
por la comisión de delitos, si no existe en el expediente ningún otro dato sobre la suerte que corrieron las
actuaciones policiales, por no haberse cuidado la Administración sancionadora de averiguarlo, y no saberse, en consecuencia, «cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado. Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión» ( SSTS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 8959/2003 -, y de 12 de abril de 2007 -recurso de casación número 811/2004 -, entre otras).

A los casos de agravación de la estancia irregular enumerados pueden añadirse otros que, en cada supuesto concreto, sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, siempre que se encuentren debidamente motivados y acreditados por la Administración.
Si no consta la existencia de ningún dato de agravación o negativo, la sanción a imponer por la comisión de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 será la de multa, en la aludida cuantía de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo los Jueces y Tribunales, en caso de que la Administración haya sancionado la infracción de forma improcedente imponiendo la expulsión, sustituir, en atención al principio de proporcionalidad contemplado en el art. 57.1 de la ley, la sanción de expulsión por la multa en la cuantía que corresponda.

SOBRE EL PROCEDIMIENTO PREFERENTE :

Sin embargo, como alega el recurrente y reconoce la sentencia de apelación, el interesado, con el recurso
de reposición, aportó su pasaporte, acreditando que estaba documentado y localizado (se aportó también
certificado de empadronamiento), circunstancia que debió tomarse en consideración al momento de dictarse la decisión de expulsión a efectos de la ejecución de la misma, pues, al haber desaparecido la circunstancia que determinó la aplicación del procedimiento preferente y sin perjuicio de la procedencia y legalidad de tal opción procedimental, es lo cierto que en cuanto a la ejecución de la expulsión ya no concurría esa circunstancia que justifica la excepción a la concesión del periodo de salida voluntaria.

A estos efectos de la salida voluntaria, la regulación del art. 63 de la LOEX guarda un paralelismo con
las previsiones del art. 7. 4 de la Directiva 2008/115/CE, cuando dispone que: «Si existiera riesgo de fuga,
o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta
o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la
seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días», de manera que no carece de justificación y sentido la correspondencia entre el riesgo de incomparecencia a que se refiere el art. 63 de la LOEX y el riesgo de fuga que se indica en el art. 7.4 de la citada Directiva, lo que permite contestar a la primera cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión en el sentido de que: «el riesgo de incomparecencia (previsto en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, como una de las circunstancias habilitadoras para la incoación del procedimiento preferente en el caso de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53) puede considerarse incluido en los supuestos establecidos en el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, a efectos de la concesión de un plazo de salida voluntaria para la ejecución de la decisión de retorno (expulsión, en nuestro derecho interno)», que es tanto como decir, que la previsión del art. 63 de la LOEX del riesgo de incomparecencia como circunstancia que permite excluir la concesión de un plazo de salida voluntaria, es conforme con las determinaciones de la Directiva 2008/115/CE.

Por las mismas razones ya expuestas, la apreciación de su concurrencia en el momento inicial justifica la
elección u opción por el procedimiento preferente, pero a efectos de la ejecución de la decisión de expulsión y exclusión de la concesión del periodo de salida voluntaria, la concurrencia de tal circunstancia ha de apreciarse con ocasión de dicha decisión de retorno, pues es a ese momento al que se remite el art. 63 LOEX y art. 7.4 de la Directiva, cuando se refiere a la existencia de la circunstancias indicadas como justificación para «abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o… conceder un periodo inferior a siete días», lo cual es congruente con la doctrina establecida en las sentencias del TJUE a que se refieren las partes, cuando señalan que el principio de proporcionalidad debe garantizarse durante todas las fases del procedimiento de retorno regulado por dicha Directiva, incluida la fase relativa a la decisión de retorno; que debe comprobarse de manera individualizada si la ausencia de un plazo de salida voluntaria es compatible con los derechos fundamentales del interesado; y que la apreciación sobre el riesgo de fuga deberá basarse en un examen individual del caso del interesado.
Ello lleva a responder a la segunda parte de la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, en el sentido de que la apreciación de concurrencia de la circunstancia de riesgo de incomparecencia en un momento inicial justifica la opción de la tramitación por el procedimiento preferente, pero tal apreciación puede verse modificada con posterioridad, de acreditarse un cambio de las circunstancias concurrentes, a efectos de la adopción de la decisión de retorno y valorar la procedencia, o no, de la concesión del plazo para la salida voluntaria.

EXPULSIÓN /MULTA  .  MERA ESTANCIA IRREGULAR SIN HECHOS DESFAVORABLES NO CABE IMPONER EXPULSIÓN NI MULTA.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021, precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término «conjuntamente» pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.
A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.
Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021.

(…)

Estimar el recurso de casación n.º 2958/2021, interpuesto por la representación procesal de D. Doroteo ,
contra la sentencia de 27 de febrero de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en recurso de apelación 63/2020, que casamos; en su lugar estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 25 de marzo de 2019, confirmada en reposición por la de 29 de mayo de 2019, declarando la nulidad de dicha resolución por ser contraria al ordenamiento jurídico. Con determinación sobre costas en los términos establecidos en el último fundamento de derecho