Roj: STS 3612/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3612
Fecha: 04/09/2023
Nº de Recurso: 7611/2021
Nº de Resolución: 1107/2023
Ponente: WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY

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SEGUNDO. El recurso de casación promovido por la parte.-

La representación procesal de don Edemiro ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia, denunciando la infracción de los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, por entender que en su situación de irregularidad no concurren circunstancias negativas o agravantes que justifiquen la adopción de la sanción de expulsión, siendo por ello procedente la imposición de una sanción de multa.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, la parte recurrente invoca los supuestos contemplados en las letras a) y f) del artículo 88.2 LJCA

«[…] Entre esas circunstancias o datos negativos cabe enumerar, siguiendo la jurisprudencia, los siguientes:

• la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 22 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10355/2003-); la no acreditación por el extranjero de la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 28 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10263/2003-);
• el hallarse indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004-);
• utilizar documentación identificadora falsificada ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 27 de mayo de 2008 -recurso de casación número 5853/2004-),
• o ser detenido el extranjero portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta presentar como propia, tratando de encubrir su verdadera identidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 25 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2260/2004-);
• existir en contra del extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Schengen ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2224/2004-); e invocar una falsa nacionalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 -recurso de casación número 2448/2004-)
• «Tampoco constituye dato negativo a efectos de lo expuesto la constancia de detenciones del extranjero por la comisión de delitos, si no existe en el expediente ningún otro dato sobre la suerte que corrieron las actuaciones policiales, por no haberse cuidado la Administración sancionadora de averiguarlo, y no saberse, en consecuencia, «cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado. Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión» ( SSTS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 8959/2003- y de 12 de abril de 2007 -recurso de casación número 811/2004-, entre otras).
• «No puede considerarse dato o circunstancia negativa para acordar la expulsión del art. 53.1.a) la falta de arraigo en España del extranjero y su carencia de medios conocidos.

La opción por la sanción de multa en lugar de la expulsión requiere, tal como ha sido indicado, la existencia de unos elementos calificadores de la mera estancia irregular, pudiendo los mismos, en caso de concurrir, resultar contrarrestados, a efectos de imponerla sanción de multa y no la de expulsión, por las circunstancias singulares de arraigo probado con virtualidad suficiente para enervar la consecuencia de la expulsión. El TS, cuando ha tenido en cuenta la carencia de arraigo para entender ajustada a derecho la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en vez de la multa, ha sido en supuestos en que esa falta de arraigo concurría con otras circunstancias negativas de las antes aludidas, como la circunstancia de estar el extranjero indocumentado ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004-, antes mencionada).

Por arraigo ha de entenderse, como ha venido siendo considerado por el Tribunal Supremo, la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar o de otro tipo, que sean relevantes para apreciar su interés en residir en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 12 de abril de 2007 -recurso de casación número 8437/2003-). «A los casos de agravación de la estancia irregular enumerados pueden añadirse otros que, en cada supuesto concreto, sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, siempre que se encuentren debidamente motivados y acreditados por la Administración.

«Si no consta la existencia de ningún dato de agravación o negativo, la sanción a imponer por la comisión de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 será la de multa, en la aludida cuantía de 501 hasta 10.000euros, pudiendo los Jueces y Tribunales, en caso de que la Administración haya sancionado la infracción de forma improcedente imponiendo la expulsión, sustituir, en atención al principio de proporcionalidad contemplado en el art. 57.1 de la ley, la sanción de expulsión por la multa en la cuantía que corresponda

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Pues bien, nuestra jurisprudencia debe ser reafirmada en el sentido que reflejamos en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, reiterada en otras posteriores como la de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, o la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras (todas ellas posteriores a la sentencia recurrida), en las que, con relación a la pregunta que nos formula el auto de admisión, concluimos: «[…] que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. […]) que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»

Esta doctrina ha sido mantenida por la Sala tras dictarse la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, en sentencia de 16 de marzo de 2022, rec. 6695/2020, cuya doctrina también hemos reiterado posteriormente en sentencias de 7 de septiembre de 2022, rec. 3317/2021, o de 20 de octubre de 2022, rec. 5793/2021, entre otras, a cuyos razonamientos nos remitimos.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en recientes sentencias dictadas a partir de su sentencia de Pleno n.º 47/2023, de 10 de mayo, ha conectado la exigencia de circunstancias agravantes para poder acordar una expulsión por estancia irregular con el derecho fundamental a la legalidad sancionadora reconocido en el art. 25.1 CE.

Las razones expuestas comportan la estimación de presente recurso y, casando la sentencia recurrida, anular la resolución originariamente impugnada