Roj: STS 796/2024 – ECLI:ES:TS:2024:796
Id Cendoj:28079130052024100027
Fecha:09/02/2024
Nº de Recurso:6187/2022
Nº de Resolución:226/2024
Ponente:WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY

Por exclusión, dichas pruebas no puede ser ordenadas por la misma Administración. Menos aún es admisible que, como sucede en el caso de autos, sea la propia Administración la que decida la práctica de la comprobación de la edad del extranjero y, como de dicha prueba hay constancia de que no es menor de edad, se omite ponerlo a disposición del Ministerio Fiscal a esos mismos efectos, porque ello es hacer supuesto de la cuestión.

A la vista de esa normativa no es que el Ministerio Fiscal, como se suscita en el auto de admisión a instancias de la parte recurrente, deba tener una intervención garantizada, justificada y efectiva en la determinación de la comprobación de la edad de los extranjeros indocumentados que entraran ilegalmente en territorial nacional, es que es el Ministerio público el que ha de ordenar la práctica de las comprobaciones y, obviamente, ejecutar la decisión adoptada. Y nada obsta a esa conclusión el hecho, al que se hace referencia en la sentencia que se revisa, de que en la ejecución de la decisión adoptada por el Ministerio Fiscal pueda solicitar el auxilio del personal de la Administración, el cual actuará siempre bajo sus órdenes y bajo su dirección.

(…)

Así pues, si esa decisión de comprobación ( de la edad ) debe ser adoptada por el Ministerio Fiscal, si se práctica por la propia Administración, esa decisión sería nula de pleno derecho porque existe, ya de entrada, una incompetencia manifiesta, conforme a lo establecido en el artículo 467-1º.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y ello sin perjuicio de que deba considerarse el trámite como esencial, en cuyo supuesto nos encontraríamos con un nuevo motivo de nulidad de pleno derecho, recogido en el párrafo e) del mencionado precepto de procedimiento, dado que la irregularidad del trámite ha de asimilarse a su omisión, en el mejor de los supuestos

MARGEN DE ERROR DE LAS PRUEBAS :

Y aún existe una mayor delimitación en el debate suscitado por cuanto se cuestiona en el auto de admisión, al hilo de lo razonado por el recurrente, si el informe que deban emitir los servicios sanitarios debe incluir el margen de error en la determinación de si el extranjero indocumentado es menor de edad o no. ¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡Ahora bien, ese debate expuesto es ciertamente demasiado teórico para poder hacer una conclusión taxativa y válida para todos los supuestos.¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡

Es indudable que los servicios sanitarios, conforme a su propia lex artis, deberán proponer una solución a la incertidumbre que se suscita sobre la edad del extranjero indocumentado y es manifiesto que, conforme a la propia lógica de este tipo de actuaciones — en realidad prueba dentro de un procedimiento administrativo, con independencia de la naturaleza concreta que comporta la intervención del Ministerio Fiscal–, esos informes han de ser motivados, y será en dicha motivación, y como es propio de este tipo de actuaciones, donde deberá dejar constancia el servicio sanitario correspondiente de sus conclusiones.

En otras palabras, la conclusión de dicho informe no solo deberá dejar constancia de la propuesta sobre la mayoría o minoría de edad del extranjero indocumentado, sino la certeza de la propuesta que se hiciese o el margen de error, con el fin de que pueda ser valorado suficientemente por el Ministerio Fiscal.

No obstante lo cual deberá tenerse en cuenta que es precisamente la intervención del Ministerio público la que garantiza que en esa propuesta se deje constancia de los datos relevantes para la decisión que deba adoptarse, en el bien entendido de que la finalidad de ese informe no es determinar la edad del extranjero indocumentado, sino solo optar por la alternativa de someterlo a un centro de protección de menores o someterlo al régimen de los mayores de edad, como se encarga de advertir el apartado primero del Capítulo V del Protocolo. Y será precisamente el Ministerio Fiscal el que deberá valorar el informe y, por tanto, el grado de certidumbre de la propuesta, recabando, en su caso, el complemento que considere conveniente para adoptar su decisión.

Así pues, dando respuesta a la cuestión casacional, debemos declarar que cuando la Administración
tenga incertidumbre sobre si un extranjero que hubiese entrado irregularmente en España y se encontrara indocumentado es menor de edad, deberá ponerlo en cocimiento del Ministerio Fiscal para que proceda a determinar, recabando los servicios de las instituciones sanitarias, si procede el internamiento en un centro de protección de menores o debe someterse al régimen de devoluciones de los extranjeros mayores de edad, siendo el competente para valorar el informe emitido por los servicios sanitarios, cuya suficiencia, a los efectos de la decisión que deba adoptarse, deberá valorarse en cada caso.

(…)

Suscitado ahora el debate en tales términos hemos de tener en cuenta, porque es el fundamento de la decisión del Tribunal territorial, que el recurrente suscitó dudas a la Administración sobre si se trataba de un mayor o menor de edad, por lo que fue el mismo servicio administrativo el que ordenó la práctica de un informe sanitario sobre tal extremo, que constituye el fundamento de la resolución dictada en el procedimiento, aun cuando, como ya antes se dijo, tan siquiera existe en la resolución impugnada referencia alguna a dichas actuaciones que, como ya vimos, fue incorporada al debate de autos en la sentencia del Juzgado.

Es decir, si conforme hemos dicho la propia Administración aceptó la incertidumbre sobre la mayoría de edad del recurrente, no debió proceder ella misma a ordenar la determinación médica de esa duda y actuar, sin más, en consecuencia; sino que, conforme antes hemos concluido, lo procedente es que esas dudas se despejasen ya por el Ministerio Fiscal al que debió dársele la continuación del procedimiento. Sostener, como se argumenta en la sentencia de instancia, que como ya se había determinado por los mismos servicios policiales la mayoría de edad, era procedente la devolución, es hacer supuesto de la cuestión, porque es precisamente esa duda la que condiciona esa decisión.

De lo expuesto, ha de concluirse, como ya dijimos, que la resolución impugnada adolece de nulidad de pleno derecho y, por tanto, debemos declarar haber lugar al recurso de casación, casar la sentencia recurrida y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia del Juzgado, declarando nula de pleno derecho la resolución originariamente impugnada