SENTENCIA CASACION 2251/2022, DEL TRIBUNAL SUPREMO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DE 18.09.2023, (ponente CARLOS LESMES) contra sentencia del TSJ del País Vasco (abogado JUAN JAIME CACHAZO IBARRECHE)

Roj: STS 3700/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3700
Id Cendoj: 28079130052023100166

(…)

Como hemos visto anteriormente tales conclusiones no son correctas.

En primer lugar, porque la interpretación que se sostiene de que solo puede imponerse la expulsión supone una vulneración del principio de legalidad sancionadora tal y como ha expresado el Tribunal Constitucional en sentencias de este mismo año (por todas, la STC 47/2023, de 10 de mayo, cuyo fundamento esencial hemos reproducido) ya que al excluirse la posibilidad de imponer la multa implícitamente se estaría aplicando la Directiva con un efecto directo vertical descendente. En segundo lugar, porque la reforma de la Ley de Extranjería realizada en el año 2009, que tenía entre otros objetivos trasponer la Directiva de retorno, mantiene la doble sanción (multa o expulsión) de forma
alternativa y no acumulativa, pero introduce una referencia al principio de proporcionalidad para adoptar la más grave, la sanción de expulsión, referencia que tiene todo el sentido al existir la posibilidad de elegir la sanción alternativa menos grave (la multa). Solo la existencia de esa alternativa justifica el obligado juicio de ponderación que deriva del principio de proporcionalidad. Precisamente la invocación de este principio en el art. 57.1 de la Ley de Extranjería se hace en referencia a la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, obligando además este precepto a que en la resolución administrativa se motiven especialmente los hechos que se tienen en cuenta para la imposición de la sanción más grave. Finalmente, el propio TJUE ha declarado la compatibilidad con el Derecho Europeo de este régimen de dualidad de sanciones en su sentencia de 2 de marzo de 2022, con el matiz anteriormente expuesto de que la imposición de una sanción de multa no
debe impedir una decisión de retorno que contemple la salida voluntaria, que podrá ser impuesta forzosamente de no ser atendida en el plazo establecido.

Así las cosas, resultan ociosas las consideraciones de la Sala de Madrid, que motivan in aliunde la decisión de la Sala de Bilbao, sobre los distintos grados de vinculación entre ley y jurisprudencia y la contradicción de esta última con el Derecho Europeo. Como hemos razonado anteriormente, ni nuestra jurisprudencia se aparta del mandato legal, y aún menos lo contradice, ni es contraria a la interpretación proporcionada por el TJUE de la Directiva de retorno en relación con la normativa española, cuando ésta se le ha expuesto correctamente en la cuestión prejudicial, como ocurre en el asunto C-409/20, que dio lugar a la STJUE de 2 de marzo de 2022.

Además, la interpretación de la Sala de instancia vulnera el derecho fundamental a la legalidad sancionadora tal y como ha destacado el Tribunal Constitucional a raíz de su sentencia 47/2023, de 10 de mayo.

Finalmente, no puede ser acogido el planteamiento del Abogado del Estado de que la carga de la prueba le corresponde al sancionado o que debe ser esta Sala la que motive la decisión que deba ser adoptada en lugar de la Administración. En el procedimiento sancionador corresponde a la Administración acreditar los hechos que justifican la decisión adoptada, en este caso la sanción de expulsión por la concurrencia de circunstancias agravantes, sin que en dicha tarea pueda sustituirla este Tribunal.

En definitiva, ambas sentencias deben ser anuladas, así como la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, de 31 de mayo de 2019, por la que se acordaba la expulsión de don Antonio , de nacionalidad colombiana, del territorio nacional con prohibición expresa de entrar nuevamente en el mismo durante un periodo de tres años, por carecer de la debida justificación de la imposición de la sanción más grave de
expulsión frente a la multa, con estimación del recurso de casación