Roj: STS 4926/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4926
Id Cendoj: 28079130052023100234
Fecha: 20/11/2023
Nº de Recurso: 2819/2021
Nº de Resolución: 1477/2023
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY

(…)

Centrado el debate en la forma expuesta este Tribunal no puede compartir el argumento que se contienen en la sentencia de instancia toda vez que, conforme hemos declarado en nuestra más reciente jurisprudencia, de la que se ha dejado constancia en el anterior fundamento, la mera omisión de haber tratado de regularizar la situación de residencia no puede ser considerada como circunstancia de agravación de la conducta que pudiera justificar la expulsión, en aplicación del principio de proporcionalidad que exige el artículo 57 de la LOEX. Pero es que, sin perjuicio de ello, es cierto que este Tribunal ha venido sosteniendo que la concurrencia de circunstancias de agravación puede ser apreciada directamente por los Tribunales al examinar  la legalidad de las resoluciones administrativas que acuerdan la expulsión, cuando dichas circunstancias
aparezcan claramente de lo actuado en el expediente.

Sin embargo, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido a corregir dicho criterio interpretativo, como ya hemos tenido ocasión de declarar en nuestra más reciente sentencia (1323/2023, de 24 de octubre, dictada en el recurso 8593/2022; ECLI:ES:TS:2023:4332) .

En efecto, en la sentencia del Tribunal de Garantías 67/2023, de 17 de julio ( ECLI:ES:TC:2023:87) ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º).