Demanda de oposición a la resolución de la entidad pública que declara la improcedencia de la medida de tutela del demandante tras ser decretada la mayoría de edad por la Fiscalía. Estimación del recurso, de acuerdo con el Ministerio Fiscal. Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en la Ley Orgánica del Protección del Menor en tanto se determina su edad (art. 12.4 LOPJM).

Roj: STS 1115/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1115
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sección: 1
Fecha: 21/03/2022
Nº de Recurso: 5187/2019
Nº de Resolución: 218/2022

Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN

La doctrina de la sala fue incorporada al art. 12.4 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LOPJM) por el art. 1.7 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 18 de agosto de 2015). Por lo que aquí interesa, desde la reforma de 2015, el art. 12.4 de la LOPJM establece:
«Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente (…)».

El art. 12.4 LOPJM ha sido modificado por la disposición final 8.2 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de
junio (en vigor desde el 25 de junio de 2021) para prohibir expresamente la práctica de algunas pruebas
(desnudos integrales, exploraciones genitales) y recoger el deber de las Entidades Públicas que adopten la
medida de guarda o tutela respecto de personas menores de edad que hayan llegado solas a España de
comunicar la adopción de dicha medida al Ministerio del Interior, a efectos de inscripción en el Registro Estatalcorrespondiente

(…)

Ante la ausencia de una conclusión inequívoca de que fuera mayor de edad, la recurrente debió ser considerada como menor de edad, tal como ella declaraba, de manera coincidente con la documentación escolar y sanitaria que portaba. En efecto, de las pruebas médicas practicadas no se extrae una determinación segura y exacta de la edad de la joven, cuya apariencia de menor de edad no fue puesta en duda por la policía del puesto fronterizo ni por la brigada de extranjería, ni en el examen médico que se le practicó en el centro de menores en el que ingresó, ni en el propio centro en el que estuvo ingresada.
Por todo ello, y puesto que de acuerdo con el art. 12.4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, hay que considerarla menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad, la sentencia recurrida debe ser casada, pues es contraria a esta norma y a la doctrina de la sala.
Se estiman los recursos y, al asumir la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto en su día por la demandante y se estima su demanda contra la resolución administrativa impugnada. En consecuencia, dentro de las competencias de esta sala, declaramos que la recurrente debió ser considerada menor de edad cuando se dictó la resolución impugnada, lo que le otorgaba el derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

FELICIDADES A LA COMPAÑERA DE MADRID ELENA RODILLA ALVAREZ Y FUNDACIÓN RAICES