Roj: STS 1020/2024 – ECLI:ES:TS:2024:1020
Id Cendoj: 28079130052024100040
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Fecha: 22/02/2024
No de Recurso: 5528/2022
No de Resolución: 288/2024
Ponente: CARLOS LESMES SERRANO

En los hechos de la resolución administrativa dictada se refleja que el día 18 de marzo de 2019, en Reus, por funcionarios de policía se procedió a identificar a don Imanol , quien se personó voluntariamente en dependencias policiales, manifestando que se encontraba de manera ilegal en España y que quería ser deportado a su país para volver con su familia, que no tenía medios para sufragarse el viaje y que deseaba que se le expulse. Como consecuencia de ello se inició un procedimiento sancionador en el que se consideró probado que el recurrente se encontraba en España en situación irregular, al carecer de permiso de residencia o autorización para residir, no habiendo realizado trámite alguno para regularizar su situación.

UNDÉCIMO.- Decisión del asunto litigioso. Como señalamos en el primero de los fundamentos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña argumentó, para desestimar el recurso de apelación, que resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE, condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, pues el apelante se encuentra ilegalmente en España y no ha intentado en momento alguno regularizar su situación.

En relación con la sanción de multa pretendida, recuerda la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), interpretando la normativa comunitaria ( Directiva 2008/115/CE), en relación con la LOE y a la luz de la jurisprudencia del TJUE (Sentencias de 23-4-2015 y 8-10-2020), que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. También insiste en que el apelante no se encuentra en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre que justificarían la no devolución (interés superior del niño, vida familiar y estado de salud del nacional del tercer país).

En virtud de lo expuesto considera proporcional la expulsión acordada.

El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado además como circunstancia de agravación el hecho de que el recurrente hubiera solicitado voluntariamente su expulsión del territorio nacional cuando compareció en Comisaría a poner de manifiesto su situación irregular.

Como hemos anticipado en el fundamento jurídico octavo de esta sentencia, el Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023, ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º).

Pues bien, la resolución sancionadora se limita a señalar en sus hechos probados que el recurrente carecía de permiso de residencia o autorización para residir, no habiendo o realizado trámite alguno para regularizar su situación en España, y sin haber sido nunca residente legal en territorio español. En conclusión, el único elemento o circunstancia que tuvo en cuenta la Administración para decidir la expulsión fue la situación irregular en la que se encontraba el recurrente en territorio nacional.

Como hemos señalado anteriormente, la circunstancia de encontrarse el extranjero en situación irregular no constituye por sí misma circunstancia de agravación que justifique la decisión de expulsión, atendido el principio de proporcionalidad. No pueden ser acogidas otras circunstancias de agravación al no haber sido tenidas en cuenta en la resolución sancionadora, según la doctrina constitucional expuesta.

Atendidas las razones hasta aquí expuestas, la sentencia de apelación ahora recurrida en casación debe ser casada por no ser ajustada a Derecho