Roj: STS 3741/2021 – ECLI:ES:TS:2021:3741 Id Cendoj: 28079130052021100245 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 5 Fecha: 29/09/2021 Nº de Recurso: 4721/2020 Nº de Resolución: 1188/2021 Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) Ponente: OCTAVIO JUAN HERRERO PINA Tipo de Resolución: Sentencia

A tal efecto debe tenerse en cuenta que la eficacia de los actos administrativos constituye su contenido esencial, de manera que, ante la impugnación formulada contra el acto administrativo, en la que se cuestiona su efectividad, la tutela judicial efectiva impone dar una respuesta al efecto.

En este sentido, no falta la razón al recurrente cuando se refiere a la necesidad de que, en contra de lo resuelto en la sentencia de instancia, que omite un pronunciamiento al respecto, se resuelva en esta casación sobre la ejecución de la resolución impugnada por la que se dispone su expulsión del territorio nacional. Pues bien, puestos en la situación de resolver sobre la ejecución de dos resoluciones administrativas de contenido incompatible, habiéndose confirmado respecto de la primera su legalidad y siendo ejecutiva la segunda por razón de su firmeza, ha de acudirse como referencia normativa, a la regulación de la ejecutoriedad de los actos administrativos y los supuestos en que se excepciona el carácter inmediato de la misma, en el art. 98 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común.

En dicho precepto no se contempla específicamente el supuesto de actos contradictorios, pero si el caso de una disposición que establezca lo contrario, que presenta algunos caracteres semejantes, en cuanto se refiere a actos cuya ejecutoriedad no se cuestiona en si mismos sino que se ve afectada por una disposición ajena a la adopción del acto administrativo ejecutivo, que establece lo contrario, es decir, que resulta contradictoria. A falta de una disposición específica para el caso de actos cuya ejecución resulte incompatible, y no pudiéndose examinar la legalidad del posterior acto administrativo contradictorio, ha de entenderse que la ejecutoriedad del primer acto administrativo se ve impedida desde el momento que entra en escena e incide en la situación la efectividad y ejecutoriedad del segundo.

Ello es consecuencia de que el acto o resolución administrativa posterior define y reconoce una situación jurídica del interesado, distinta de la anterior, a cuya realización y efectividad tiene derecho y que impide mantener la ejecutoriedad de la resolución inicial. Más aun cuando esta tiene un carácter gravoso para el interesado e incluso la situación familiar, como es el caso. No se desconoce, con este planteamiento, que puedan darse supuestos en los que el posterior acto administrativo, aun siendo firme y ejecutivo, resulte cuestionable en su legalidad, pero, en tal caso, ha de acudirse a los distintos medios de impugnación, revisión o revocación, que impidan su ejecutividad y, por lo tanto, su incidencia en la efectividad de la resolución inicial.

A los que ha de añadirse, en este caso, los medios de modificación de la situación jurídica el recurrente al amparo del art. 15 del Real Decreto 240/2007, teniendo en cuenta que no se ha ejecutado la decisión de expulsión. Posibilidades que no consta hayan sido utilizadas por la Administración para impedir la ejecutividad de la resolución de 9 de julio de 2017, a pesar de que se alega que se trató de un error. Por todo ello, en este caso, atendiendo a dichos criterios, ha de entenderse que la efectividad de la resolución de 9 de julio de 2017, por la que se concede al recurrente la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario con carácter permanente, priva de ejecutoriedad la resolución impugnada de 18 de noviembre de 2016 por la que se acordaba la expulsión del mismo, resolución que en consecuencia no puede llevarse a efecto.