Roj: STS 3292/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3292
Fecha: 07/09/2022

«Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los
efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.
«Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden.
«Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.
«Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.

(…)

En efecto, en primer lugar, debe señalarse que por la fecha de la sentencia aquí recurrida, el Tribunal de instancia había aplicado una jurisprudencia, tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo, que ha sido puntualizada en las posteriores sentencias, conforme ya se ha expuesto. Y así, si conforme a dicha jurisprudencia ni procede aplicar la sanción de multa, como se sostiene por la Abogacía del Estado, ni resulta procedente la expulsión de la originaria recurrente, habida cuenta de que no concurren circunstancias específicas que justificaran, conforme a la jurisprudencia expuesta, dicha medida, sino que en el caso de autos concurren circunstancias que la desaconsejan.

En efecto ya desde la resolución administrativa impugnada se motivó la orden de expulsión en la mera estancia ilegal de la recurrente, sin circunstancia alguna que justificase la orden de expulsión; criterio que es el que se sostiene por las sentencias dictadas al revisar esa decisión administrativa, motivándose la desestimación de la pretensión de la recurrente, a la postre y como resulta de la transcripción anterior, en el mero hecho de no haber solicitado la prórroga de instancia, exigencia ciertamente difícil a la vista de su situación, pero que sirve a la Sala territorial para confirmar la orden de expulsión con base a la jurisprudencia que anteriormente de este mismo Tribunal que, ya se ha expuesto, ha sido corregida. Pero es que, por el contrario, cuando en la sentencia del Tribunal de Madrid se motiva la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia, en el fundamento quinto, se deja constancia de que la recurrente, no solo había entrado legalmente en España, estando reflejado en su pasaporte el sello correspondiente, sino que la madre de la sancionada reside en España con permiso de residencia de larga duración con contrato de trabajo en vigor. Es decir, dichas circunstancias deben comportar la exclusión de la orden de expulsión decretada y, por tanto, procede la estimación del presente recurso de casación