STSJ ICAN 3423/2020
Fecha: 23/12/2020
Nº de Recurso: 102/2020
Nº de Resolución: 448/2020
Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES
I. Sobre la cuestión controvertida se ha pronunciado la Sala en anteriores sentencias (las dictadas en el recurso de apelación 26-12-2014 recurso de apelación 145/2014, la 22-01-2016 recurso de apelación 146/2015, y la de 31-05-2016 recurso de apelación 4/2016). La atribución con carácter presuntivo de la nacionalidad española a los hijos nacidos en España de padre colombianos, es doctrina reiterada por la Dirección General de los Registros y del Notariado (actualmente Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) en la resolución de 16-10-2002 y en otras como las de 29-05-2006, 14-02-2006, 12-01- 2006, 7-11-2003, entre otras. En la primeramente citada, se dice: «. los hijos colombianos nacidos en el extranjero no adquieren automáticamente por el solo hecho del nacimiento la nacionalidad colombiana, la cual solo puede adquirirse por un acto posterior. Se da, pues, la situación de apatridia originaria en la cual la atribución de la nacionalidad española iure soli se impone. No ha de importar que el nacido pueda adquirir más tarde iure sanguinis la nacionalidad de sus progenitores, porque este solo hecho no puede llevar consigo la pérdida de nacionalidad atribuida ex lege en el momento del nacimiento». Esta circunstancia, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005, Sala 3ª, Sección 5ª, recurso 1164/2001, citada en las dictadas por esta Sala y Sección, no autoriza que «ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor».
Por tanto, la nacionalidad española atribuida ex lege en el momento del nacimiento debe ser tenida en cuenta, porque la protección de la familia es uno de los criterios por los que la Directiva Directiva 2008/115/CE permite excepcionar la orden de retorno obligatorio al país de origen, y en el caso se trata de un hijo de nacionalidad española.
En el caso, la resolución sancionadora se sustenta exclusivamente en la situación de estancia irregular, no mencionando circunstancias agravantes adicionales que tampoco resultan del expediente administrativo, por lo que también por esta vía de razonamiento, debe concluirse que procede la revocación de la expulsión.
