Roj: STSJ M 67/2024 – ECLI:ES:TSJM:2024:67
Id Cendoj:28079330102024100015
Fecha:11/01/2024
Nº de Recurso:917/2023
Nº de Resolución:18/2024
Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS

En atención a lo expuesto consideramos que procede estimar recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, y anular el acto administrativo recurrido pues consideramos que el juicio de proporcionalidad está incorrectamente efectuado. Los elementos a tener en cuenta deben de ser los que ha considerado la administración en la resolución sancionadora y, por otra parte, no cabe apreciar como elemento negativo o de agravación la falta de arraigo. La falta de arraigo viene siendo considerada como un elemento ajeno a la conducta ilícita del art. 53.1.a LOEx, sino más bien como una consecuencia propia de dicha situación contraria a derecho y, por tanto, inserta en la propia definición de la sanción. Por tanto, la falta de autorización es precisamente el objeto de la infracción y la no petición de ninguna autorización no puede constituir ningún elemento agravatorio, sino que forma parte de la propia infracción o se entiende comprendido en la misma.

No podemos entender proporcionada ni ajustada la expulsión decretada y debemos discrepar de la sentencia apelada que revocamos anulando la resolución de expulsión al no existir elementos de agravación de la conducta del interesado que justificaran la expulsión conforme a lo anteriormente analizado y resuelto. No resulta posible sustituir, de conformidad con la citada jurisprudencia, la sanción de expulsión que le fue impuesta con una multa, pues dicha labor compete a la administración tal y como expresan las mencionadas SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (rec. 1537/2022 y 2251/2021)