TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 31 Octubre 2017

Diario La Ley, Nº 9130, Sección La Sentencia del día, 1 de Febrero de 2018, Editorial Wolters Kluwer

El Estado español no se encuentra legitimado para alegar el efecto vertical inverso de la Directiva 2008/115, pues ha sido el propio Estado el que ha decidido no incorporar los mandatos de la misma al derecho interno; derecho que, por otra parte, resulta ser más ventajoso para el extranjero que se encuentra en España en situación irregular que la aplicación de la citada Directiva de retorno.

 
TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 732/2017, 31 Oct. Recurso 184/2017 (LA LEY 178624/2017) 

A pesar de la falta de legitimación del Abogado del Estado para alegar el efecto vertical inverso de la Directiva 2008/115 (LA LEY 19517/2008) , Directiva de retorno, al no haber sido incorporada al derecho interno, el TSJ se adentra a examinar si debe o no confirmar la sentencia que revocó la sanción de expulsión de un extranjero en situación irregular, y la sustituyó por una sanción de multa.

El extranjero se encontraba en España en situación irregular, y la Delegación del Gobierno en Madrid justificó la expulsión al constar una reseña judicial por homicidio doloso y lesiones, que demostraba un comportamiento antisocial que aconsejaba la expulsión de España.

Por otro lado, en la medida en que la eficacia directa de dicha Directiva de Retorno es vertical y unilateral, no genera ninguna obligación para el particular frente al Estado que, o bien no la ejecutó en plazo, o bien no la ejecutó de forma adecuada. Así, un Estado miembro no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que impone una directiva no transpuesta, como tampoco puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que impone su legislación interna cuando tales obligaciones debieron haberse eliminado en virtud de la directiva no transpuesta.

La incompatibilidad entre el derecho español y la citada Directiva queda aún más patente tras la reforma operada en 2009 en materia de extranjería, en la que el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción procedente se torna como el elemento esencial del modelo sancionador de la inmigración clandestina.

Cuando una norma nacional resulta contradictoria con una Directiva, la falta de trasposición, o la deficiente o insuficiente trasposición, hace que la norma nacional se interprete de conformidad con las demás normas del ordenamiento de la UE. Así, en el supuesto que analiza el TSJ, el sistema nacional sancionador es más beneficioso para el nacional de terceros Estados en situación irregular, que el instaurado por la Directiva de retorno, porque ésta impone la obligación incondicional de expulsión, mientras que la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé la opción entre expulsión o multa, atendiendo en la elección al principio de proporcionalidad, y posibilita que, en aquellos casos en que se opte por la imposición de una multa, el inmigrante irregular, una vez concluido el procedimiento sancionador, pueda regularizar su situación, algo que no sería posible si, tal y como impone la Directiva, el procedimiento sancionador finalizara con la expulsión.

El hecho de que la normativa española sea más ventajosa para el extranjero que se encuentra en España en situación irregular impide, por sí solo, la aplicación directa de la Directiva de retorno y, por ende, la posibilidad de exigir al particular las obligaciones que la Directiva le impone frente al Estado que no la ejecutó en plazo.

Por ello, el TSJ confirma la adecuación a derecho de la sanción de multa impuesta, en sustitución de la expulsión, aplicando la norma nacional que permite optar entre la expulsión o la multa. La sanción de multa ha sido impuesta respetando el mencionado principio de proporcionalidad, y el Tribunal subraya que, no aplicar el Derecho interno, ya fuera mediante la aplicación directa de la Directiva, ya mediante una interpretación conforme, supondría una violación de los principios de seguridad jurídica y legalidad sancionadora, contraria a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.

Discrepa del fallo la Magistrada Ilma. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente