Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Murcia Sección: 1 Fecha: 25/09/2019 Nº de Recurso: 191/2019 Nº de Resolución: 410/2019

En el presente caso ha de llegarse a igual conclusión, pues los supuestos son idénticos. Se añade a lo anterior que la distinta situación de los padres sólo puede ocasionar perjuicios a los menores, pues o bien se separan de su padre y dejan de convivir con él para ir a Senegal con su madre, o bien se separan de ésta.

Ello supondría desconocer los más elementales derechos de los menores y las obligaciones y derechos de la recurrente o del padre de los menores, titulares ambos de la patria potestad y custodia de sus hijos, pues no consta lo contrario.

Así, entre otras normas, se vulneraría la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 39 de la Constitución Española y los preceptos que en nuestro ordenamiento jurídico regulan los derechos y deberes de los padres ( artículos 154 y siguientes del Código Civil).

En el acto recurrido se indica que la recurrente tiene antecedentes policiales por haber sido detenida en Murcia el día 4 de octubre de 2012 por apropiación indebida y el día 27 de julio de 2018 por abandono de menor de edad.

No consta, sin embargo, condena alguna por tales hechos, ni que se haya acordado medida alguna de protección de los menores por la Administración.

Por el contrario, si ésta acreditado que, al menos, el hijo mayor se encuentra escolarizado en el Colegio de Educación Infantil y Primaria  DIRECCION000 , de  DIRECCION001 , localidad en la que, según certi?ج¨¬Åcado de empadronamiento de fecha 5 de enero de 2018, vive la familia. En de?ج¨¬Ånitiva, como se razona en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, nos encontramos ante uno de los supuestos de excepción de devolución o expulsión previstos en la Directiva 2008/115, como es el interés superior de tres menores de edad.

Por último, esta Sección no ha establecido el criterio a que se re?ج¨¬Åere la sentencia apelada de que la pareja o hijos menores deban residir legalmente en España. En la sentencia de 5 de octubre de 2018 a que hace referencia el juez de instancia se alude a la situación de residencia regular de la pareja de la apelante en dichos autos, pero lo determinante del fallo estimatorio -también se trataba de un supuesto de expulsión- era que tenían un hijo de 7 años nacido en España, y por ello se argumenta que <<En el caso de materializarse la expulsión se pondría en grave riesgo el derecho a residir en familia pues, tanto si el hijo permanece en España con el padre como si se traslada con la madre a Bolivia, se vería obligado a vivir lejos de alguno de sus progenitores y lejos del lugar donde ha nacido>>.

Precisamente es ese el criterio mantenido en el presente caso, por lo que procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, y, entrando a conocer de la demanda, se estima y se anula la resolución impugnada en el procedimiento por no ser conforme a derecho