Roj: STSJ PV 1285/2023 – ECLI:ES:TSJPV:2023:1285
Sede: Bilbao Sección: 2 Fecha: 22/06/2023 Nº de Recurso: 671/2022 Nº de Resolución: 335/2023
Ponente: JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA

SEXTO.- Interpretación jurisprudencial del requisito discutido
Como razonábamos en nuestra sentencia nº 3/2022, de 11 de enero (recurso: 618/2020), en orden a la correcta aplicación del citado precepto reglamentario, debemos tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (rec.: 114/2007, impugnación directa del RD 240/2007) .
Según señaló entonces el Alto Tribunal, el mencionado precepto incluía en su ámbito subjetivo, entre otros, al cónyuge del ciudadano europeo «más con la condición, que se reitera en los tres apartados mencionados del artículo 2º, de que «no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal». Si bien se observa, este artículo 2º extiende el régimen jurídico que nos ocupa a los familiares de los ciudadanos de los Estados miembros «cuando le acompañen o se reúnan con él», pero siempre y cuando,
en relación con los citados cónyuges, «no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal».Esto es, desaparecido el vínculo conyugal, desaparece la consideración familiar del cónyuge. Pues bien, como quiera que la situación de «separación legal» no implica -como sí acontece con la nulidad matrimonial o el divorcio- una desaparición definitiva del vínculo matrimonial, en tales supuestos no debe de desaparecer tampoco la extensión -al cónyuge separado legalmente- del régimen jurídico contenido
en el Real Decreto impugnado».

La impugnación entonces resuelta se dirigía también contra el artículo 9 del citado Reglamento, que utilizaba la misma expresión de «separación legal» al ocuparse del mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación
con el titular del derecho de residencia. Como observaba el Tribunal «se trata del mantenimiento del estatuto (fundamentalmente del derecho de residencia),que en el Real Decreto se contiene y regula, por parte de aquellos familiares en aquellos supuestos -que en el precepto se relacionan-que, en síntesis, implican una desvinculación o una desagregación familiar; en tal sentido, se citan como tales en el precepto: «fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja
registrada».Esto es, junto con los otros supuestos la separación legal -al igualque ocurría desde otra perspectiva en el artículo 2º antes examinado- aquí es considerada como un supuesto de ruptura familiar.»

Con todo, según el Alto Tribunal, «si examinamos el artículo 13 de la Directiva 2004/38/CEE , que nos está sirviendo de parámetro comparativo del Derecho Comunitario, podemos comprobar que las tres únicas referencias que se contienen son las relativas al «divorcio, anulación del matrimonio o fin de la unión registrada»; esto es, que ninguna referencia se contiene a la expresión de la norma interna española impugnada «separación legal».

Como se señala en la Sentencia de la Sala de Galicia, de fecha 15 de julio de 2020 (ROJ. 3796/20) Es cierto que en el Código Civil se señala, artículo 83, que «La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica», pero, el artículo 84 siguiente añadeque «la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio». En consecuencia, la situación de «separación legal» no conlleva una disolución definitiva del vínculo matrimonial, siendo sus efectos muy diferentes, por ejemplo, a los del divorcio, disponiendo el artículo 88.2 que -a diferencia de la separación legal- «La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio». En consecuencia, lo que no es igual en el propio ámbito interno español, y lo que ni siquiera contempla la Directiva comunitaria, no puede ser utilizado por el Reglamento que nos ocupa para la restricción de unos derechos mediante la equiparación de situaciones fácticas y jurídicas que materialmente son diferentes. Así, además, ha sido puesto de manifiesto tanto por la jurisprudencia comunitaria ( STJUEde 13 de febrero de 1985, Asunto Aussatou Diatta c. Land Berlín) como por el propio Tribunal Supremo ( STS de 11 de diciembre de 2002 ). En el parágrafo 20 de la
Sentencia europea se señala que «procede añadir que el vínculo conyugal no puede considerarse disuelto hasta que lo declare así la autoridad competente.Ese no es el caso de los cónyugesque simplemente viven separados, incluso aunque tengan la intención de divorciarse ulteriormente».

Por su parte, la STS citada señaló que «La Comisión de las Comunidades Europeas en la Comunicación de 11 de diciembre de 2002 , haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, afirma que «las parejas casadas que estén separadas pero aun no divorciadas, siguen manteniendo sus derechos como miembros de la familia de un trabajador emigrante», y ello partiendo de que, según expresa dicha Comunicación, «la libre circulación de personas es una de las libertades fundamentales garantizadas por el derecho comunitario
e incluye el derecho a vivir y trabajar en otro Estado miembro. En un principio esta libertad estaba destinada fundamentalmente a las personas económicamente activas y a sus familias.En la actualidad, el derecho de libre circulación en la comunidad también afecta a otras categorías, como los estudiantes, los pensionistas, y los ciudadanos de la Unión Europea en general. Quizás sea, en palabras de la Comisión, el derecho más importante conferido a los individuos en virtud del derecho comunitario y un elemento esencial de la ciudadanía europea»»..».

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de noviembre
de 2012 (asunto C- 40/2011 ). Con este argumento, ligado al contenido de la Directiva 2004/38/CEE, el Alto Tribunal estimó en este punto el
recurso, anulando los incisos de aquellos preceptos referidos a la separación legal del cónyuge del nacional europeo. Continuábamos diciendo en nuestra sentencia 3/2022 que partiendo de lo anterior, si el derecho a residir y trabajar en España del cónyuge de un ciudadano español no puede restringirse por la separación legal del matrimonio, es evidente que tampoco podría ser impedido en su efectividad por la sola circunstancia de la separación de hecho. Y -debemos añadir ahora y para el caso que resolvemos- tampoco para el caso de falta de convivencia en el seno de una pareja de hecho si el registro de la misma no se ha cancelado.

Lo anterior suscita inmediatamente la duda sobre la interpretación que ha de recibir la exigencia, impuesta también para estos casos por remisión del artículo 10.1 del citado Reglamento de 2007, a las condiciones exigidas por su Capítulo III para la estancia y residencia, contemplada por el artículo 6.2 del mismo reglamento, consistente en que los familiares » acompañen al ciudadano de uno de estos Estados (de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) o se reúnan con él», recogida del artículo
3.1 de la Directiva 2004/38/CEE, pues, como se ha dicho, éste es el quicio sobre el que gira la decisión del Juzgado.

Desde luego, consideradas las anteriores declaraciones judiciales en relación con el ámbito de dicha Directiva, esa exigencia, de acompañar o reunirse con el ciudadano europeo, no puede identificarse con la convivencia con este, ya que, en definitiva, con ello se estaría excluyendo de la aplicación de la norma a los cónyuges separados legalmente, situación ésta que, como es sabido, produce » la suspensión de la vida común de los casados» ( artículo 83 Código Civil), y que, según lo dicho, la jurisprudencia no considera determinante de
aquella exclusión.

Tales términos, reiteramos ahora, deben recibir un diverso significado, como puede ser el que proporciona el marco en que se desenvuelve la norma europea, a la que vino a trasponer la española, de la efectividad de los derechos los ciudadanos europeos de entrada, salida, libre circulación, estancia, residencia y trabajo en el territorio de los Estados miembros y, en concreto, en España, por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ( artículos 1 de la Directiva 2004/38/CEE y del Real Decreto 240/2007), lo que conduce a entender aquellos términos en el sentido de acompañar al ciudadano o acudir con él al territorio de un determinado Estado, concretamente, al de aquel en el que reside su cónyuge, sin necesidad pues de llevar tales términos a exigir la convivencia.

Así lo dice, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 16 de julio de 2015 (asunto C-218/2014), según el cual » conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el requisito de que el nacional del tercer país deba acompañar al ciudadano de la Unión o reunirse con él no implica la obligación de que los esposos vivan juntos en la misma casa, sino la de que ambos habiten en el Estado miembro en el que el cónyuge ciudadano de la Unión ejerza su derecho a la libre circulación».

Y, con parecida contundencia, la STJUE (Sala Segunda) de 10 de julio de 2014 (rec.: C-244/13), declara en el apartado 1 de su fallo: » El artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE,
75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que procede considerar que ha adquirido el derecho de residencia permanente contemplado en esa disposición un nacional de un tercer país que ha residido en un Estado miembro, durante un período continuado de cinco años anterior a la fecha de transposición de esa Directiva, como cónyuge de un ciudadano de la Unión que trabajaba en ese Estado miembro, aunque en el transcurso de dicho período los esposos hayan decidido separarse y comenzado
a vivir con otras parejas y el cónyuge ciudadano de la Unión haya dejado de facilitar u ofrecer al nacional del tercer país el alojamiento ocupado por este último.»

SÉPTIMO.- Aplicación a la presente controversia
Tanto las resoluciones administrativas como la sentencia de instancia se amparan en la ausencia de convivencia para denegar la solicitud. Sin embargo, conforme a lo hasta ahora razonado, esa supuesta falta de convivencia resulta intranscendente a los efectos que se tratan, al bastar la existencia del matrimonio o la inscripción de la pareja de hecho formada por la persona extranjera con la persona nacional de un Estado
Miembro del recurrente con ciudadana española.

Trayendo al caso presente la misma razón de decidir que aplicamos en nuestra sentencia nº 3/2022, resulta que la situación que dio lugar a la tarjeta de residencia fue la inscripción como pareja de hecho. Importa tener en cuenta que la falta de convivencia efectiva, contrariamente a lo que ocurre con otras leyes autonómicas reguladoras de esta institución, no figura entre las causas de extinción de la pareja de hecho previstas en el art. 18 de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho del País Vasco, cuya inscripción tiene carácter constitutivo, a tenor del art. 3. La vigencia de la relación jurídica se mantuvo, con independencia de la efectividad de la convivencia, entre su inscripción el 27 de marzo de 2018 y su cancelación, el 28 de junio de 2021. Se cumple, por tanto, la exigencia temporal para mantener el derecho al mantenimiento a título personal de la tarjeta.

En consecuencia, procede la revocación de la sentencia apelada y el dictado de una nueva sentencia en la que se reconozca el derecho del apelante a la tarjeta de residencia como familiar de ciudadanos de la Unión Europea